بررسی فقهی حقوقی

تاریخ انتشار : پنجشنبه ۱ قوس ۱۳۸۶ ساعت ۰۷:۱۹
بررسی فقهی حقوقی
وضعیت متفاوت زن و مرد نسبت ‏به فسخ نکاح‏ و دیدگاه امام خمینی در این باره دکتر حسین مهرپور چکیده
یکی از تلاشهای طرفداران تساوی حقوق زن و مرد، تثبیت و قانونی کردن این امر است که زن و مرد هم در مورد ایجاد علقه زناشویی و عقد نکاح از وضعیت‏یکسانی برخوردارند و هم در مورد انحلال نکاح (اعم از فسخ یا طلاق) و اگر محدودیتهایی قانونی نیز وجود دارد، بطور مساوی هر دو را در بر می‏گیرد.
در حقوق ایران حق مساوی زن و مرد برای ایجاد علقه زوجیت و عقد نکاح از جهت اینکه قصد و رضای طرفین لازم است، تامین شده ولی در خصوص انحلال نکاح تفاوتهایی بین حدود اختیار زن و مرد وجود دارد. اصولا در حقوق ایران انحلال ارادی نکاح تحت دو عنوان: فسخ و طلاق صورت می‏گیرد. بحث ما در این نوشتار پیرامون فسخ نکاح و تفاوتهایی که با طلاق دارد و نیز حدود اختیار هر یک از زن و مرد در استفاده از آن با عنایت‏به مبانی فقهی می‏باشد. (البته بحث در مورد طلاق، در مقاله دیگری بطور مستقل ارائه می‏شود) و در پایان تجزیه و تحلیلی در مورد نظر اقتراحی امام(ره) در این زمینه ارائه شده است.
مقدمه
یکی از تلاشهای طرفداران تساوی حقوق زن و مرد، تثبیت و قانونی کردن این امر است که زن و مرد هم در مورد ایجاد علقه زناشویی و عقد نکاح از وضعیت‏یکسانی برخوردارند یعنی قصد و اراده و رضای هر یک از آن دو شرط صحت نکاح است و هم درمورد انحلال نکاح، یعنی در زمینه بهم زدن نکاح، اعم از فسخ یا طلاق نیز از اختیار و وضعیت‏یکسانی برخوردار بوده و محدودیتهای قانونی نیز اگر وجود دارد، یکسان، هر دو را در بر می‏گیرد، در این راستا، بند ۴ ماده ۲۳ میثاق بین‏المللی حقوق مدنی و سیاسی می‏گوید:
«دولتهای طرف این میثاق تدابیر مقتضی به منظور تامین تساوی حقوق و مسوولیتهای زوجین در مورد ازدواج در مدت زوجیت و هنگام انحلال آن اتخاذ خواهند کرد».
ذیل بند ۱ ماده ۱۶ اعلامیه جهانی حقوق بشر نیز مقرر می‏دارد:
«... در تمام مدت زناشویی و هنگام انحلال آن، زن و شوهر، در کلیه امور مربوط به ازدواج، دارای حقوق مساوی هستند».
شق ج بند ۱ ماده ۱۶ کنوانسیون رفع تبعیض علیه زنان نیز بر تساوی حقوق و مسوولیتهای مرد و زن در خلال ازدواج و در انحلال آن تاکید می‏نماید. (۱)
در حقوق ایران، نکاح عقد است که باید با قصد و رضای طرفین یعنی زن و مرد تحقق پیدا کند و می‏توان گفت‏حق مساوی زن و مرد برای ایجاد علقه زوجیت و منعقد ساختن نکاح تامین شده است.البته برخی محدودیتها از قبیل لزوم اجازه ولی در نکاح دختر باکره یا ممنوعیت مطلق ازدواج زن مسلمان با مرد غیر مسلمان و محدودیت ازدواج زن ایرانی با تبعه خارجی وجود دارد که در این مقال، مورد بحث ما نیست ولی تساوی زن و مرد برای انعقاد نکاح از جهت این که قصد و رضای هر دو طرف لازم است و بدون آن، چه از ناحیه زن و چه از ناحیه مرد، عقد نکاح محقق نمی‏شود، تامین شده است ماده ۱۰۶۲ قانون مدنی می‏گوید:
«نکاح واقع می‏شود به ایجاب و قبول به الفاظی که صریحا دلالت‏بر قصد ازدواج نماید».
و ماده ۱۰۷۰ همان قانون تصریح می‏نماید:
«رضای زوجین شرط نفوذ عقد است‏»
و ماده ۱۰۷۱ مقرر می‏دارد:
«هر یک از زن و مرد می‏تواند برای عقد نکاح، وکالت‏به غیر بدهد».
ولی در خصوص انحلال نکاح تفاوتهایی بین حدود اختیار زن و مرد وجود دارد که در این نوشته مقداری به آنها خواهیم پرداخت.
به غیر از بطلان نکاح که عقد را از ابتدا بی اعتبار می‏کند و فوت یکی از زوجین که عامل طبیعی جدایی زن و شوهر است و انقضای مدت و بذل مدت که مخصوص نکاح منقطع است و فعلا مورد بحث مانیست، اصولا در حقوق ایران انحلال نکاح تحت دو عنوان: فسخ و طلاق، صورت می‏گیرد و ماده ۱۱۲۰ قانون مدنی مقرر می‏دارد:
«عقد نکاح به فسخ یا به طلاق یا به بذل مدت در عقد انقطاع منحل می‏شود».
بحث ما در این نوشته پیرامون موضوع فسخ نکاح که در واقع یکی از عوامل ارادی بر هم زدن عقد نکاح هست و حدود اختیار هر یک از زن و مرد در استفاده از این عامل و تفاوتهایی که بین آن و طلاق وجود دارد با عنایت‏به مبانی فقهی آن خواهد بود.
ویژگیهای کلی فسخ نکاح و تفاوت آن با طلاق
با این که ایجاد نکاح بصورت عقد و بر مبنای توافق دو طرف آن، یعنی زن و مرد و قصد و رضای آنها صورت می‏گیرد ولی انحلال آن با صرف توافق طرفین به مفهوم مصطلح آن یعنی اقاله پذیرفته نشده است‏بلکه منحل شدن نکاح علی الاصول با عمل یک جانبه حقوقی و بصورت ایقاع صورت می‏پذیرد یعنی همانطور که گفتیم یا بوسیله فسخ است که با عمل ارادی یکجانبه زن یا شوهر صورت می‏گیرد یا به صورت طلاق است که آن هم در حقوق ما ایقاع و عمل حقوقی یکجانبه شوهر می‏باشد.
فسخ نکاح، مانند فسخ هر عقد لازم دیگری، اختیاری است که در موارد معینه‏ای طبق قانون به یکی از طرفین عقد داده شده که به موجب آن می‏تواند، عقد را به هم بزند و ادامه وجود عقد و آثار آن را از زمان فسخ متوقف نماید. در مورد فسخ، فرض بر این است که عقد، بطور صحیح واقع شده و آثار و نتایج مترتبه بر خود را دارد، (۲) ولی یا بر مبنای قرارداد و شرط طرفین و یا بلحاظ وجود وضعیتی که ادامه عقد، موجب زیان یکی از طرفین می‏شود، (۳) طرف عقد حق دارد آن را فسخ نماید و به حیاتش پایان دهد. در عقد نکاح حق خیار فسخ بر اساس توافق طرفین و قرار دادن شرط خیار فسخ پذیرفته نشده است و ماده ۱۰۶۹ قانون مدنی تصریح می‏نماید که:
«شرط خیار فسخ نسبت‏به عقد نکاح باطل است...» موارد معینه قانونی که به یکی از طرفین اختیار می‏دهد عقد نکاح را فسخ کند نیز نسبت‏به سایر عقود و قراردادها محدودتر است. اصولا می‏توان گفت طبق قانون مدنی دو چیز عامل پدید آمدن حق فسخ نکاح است: ۱ عیب، ۲ تخلف از شرط صفت.
البته عنوان دیگری هم در فقه موجب حق فسخ شمرده شده که عبارت است از تدلیس. این عنوان در قانون مدنی نام برده نشده ولی می‏تواند در بسیاری از موارد تحت عنوان عیب یا تخلف از شرط صفت قرار گیرد و بهرحال اگر آن را عنوان مستقلی بگیریم می‏توان گفت: فقط سه عامل: عیب، تخلف از شرط صفت و تدلیس می‏تواند در نکاح موجب فسخ باشد.
عدم لزوم مراجعه به دادگاه برای اعمال حق فسخ
در حقوق ایران، فسخ عقد و از جمله فسخ عقد نکاح نیاز به رسیدگی و حکم دادگاه ندارد بلکه با اعلام اراده دارنده حق فسخ، عقد منفسخ می‏گردد، دخالت دادگاه می‏تواند برای تایید وجود حق فسخ مفید باشد و در نتیجه تصمیم دادگاه در این خصوص جنبه اعلامی‏دارد. و در جهت اجبار طرف به اجراء آثار فسخ به کار می‏آید. (۴)
این که فسخ عقد و به ویژه فسخ عقد نکاح که در این مقال، مورد بحث ماست نیاز به رسیدگی و حکم دادگاه ندارد قول مشهور نزدیک به اجماع فقهاء امامیه است، محقق حلی در کتاب شرایع می‏گوید: مرد و همچنین زن، می‏تواند بدون مراجعه به حاکم، عقد نکاح را فسخ نماید (البته در صورت وجود موجب فسخ) فقط در موردی که زن به استناد ناتوانی جنسی مرد یعنی عنین بودن او می‏خواهد نکاح را فسخ نماید باید به دادگاه مراجعه نماید آن هم بدین منظور که از تاریخ مراجعه به دادگاه، دادگاه مدت یک سال ضرب الاجل تعیین کند که اگر در این مدت مرد توان انجام عمل جنسی را پیدا کرد موضوع حق فسخ منتفی است و اگر این توانایی را پیدا نکرد حق فسخ برای زن ثابت است و با انقضاء ضرب الاجل تعیین شده از سوی دادگاه زن می‏تواند مبادرت به فسخ عقد نکاح نماید و برای فسخ نیازی به حکم دادگاه نیست «... و لها التفرد بالفسخ عند انقضائه و تعذر الوطی...». (۵) شهید ثانی در شرح بیان محقق می‏گوید:
«چون نصوص دلالت‏بر این دارد که فسخ حق ثابت‏برای هر یک از زوجین است در صورت وجود موجبات آن بنابراین، اعمال حق نیازی به حضور حاکم و یا گرفتن اذن از او ندارد و قول مشهور بین فقهاء امامیه همین است‏».
از بین فقهاء امامیه ابن جنید اعمال حق فسخ را منوط به حکم حاکم دانسته و شیخ طوسی نیز در کتاب مبسوط، نظرات متفاوت و غیر قطعی‏ای ابراز نموده گاه اعمال حق فسخ را بدون حکم حاکم جایز ندانسته و گاه گرفتن حکم حاکم را موافق با احتیاط اعلام کرده و گاه اعمال آن را بدون حکم دادگاه تجویز نموده است. (۶)
نظر متفاوت اهل سنت و قوانین دیگر کشورهای اسلامی
فقهای اهل سنت و به تبع آن قوانین کشورهای عربی، عموما اعمال حق فسخ در نکاح را منوط به مراجعه به دادگاه کرده و با حکم دادگاه مجاز می‏دانند مخصوصا در مورد فسخ به علت وجود عیب در زن یا مرد و اساسا یکی از فرقهای انحلال نکاح بوسیله طلاق و بوسیله فسخ را لزوم گرفتن حکم دادگاه در مورد فسخ می‏دانند از جمله می‏توان به نظر فقیهان مذاهب چهارگانه شافعی، حنبلی، حنفی و مالکی اشاره کرد که بویژه در مورد فسخ در اثر عیب تصریح می‏کنند جز به وسیله حاکم و حکم قاضی نمی‏توان نکاح را فسخ کرد. (۷) قانون احوال شخصیه کویت در ماده ۱۰۰ مقرر می‏دارد:
«در همه حال فسخ نکاح موقوف به حکم قاضی است و قبل از صدور حکم از سوی قاضی فسخ تحقق پیدا نمی‏کند».(۸)
در بسیاری از قوانین احوال شخصیه کشورهای عربی اصولا نامی از فسخ نکاح به میان نیامده و بر هم زدن عقد به لحاظ وجود عیب یا مثلا تخلف از شرط وصف و امثال آنها را تحت عنوان طلاق و به عنوان یکی از علل درخواست طلاق و یا تحت عنوان خیار تفریق ذکر کرده‏اند و در هر حال مراجعه به دادگاه و گرفتن حکم دادگاه مبنی بر طلاق یا تفریق را ضروری می‏دانند. قانون خانواده الجزایر در ماده ۵۳ به زن حق می‏دهد که در صورت وجود عیوبی که مانع تحقق هدف ازدواج است از دادگاه درخواست طلاق نماید و اصولا از فسخ نکاح نامی به میان نیاورده است. (۹)
قوانین احوال شخصیه سوریه، عراق و لبنان تحت عنوان خیار تفریق یا درخواست تفریق وجود برخی عیوب را از موجبات درخواست صدور حکم جدایی از دادگاه دانسته‏اند. (۱۰)
به هر صورت قانون مدنی ایران، انحلال نکاح دایم را تحت عنوان: فسخ و طلاق مشخصا ذکر نموده و مواردی را که هر یک از زن و مرد می‏تواند نکاح را فسخ نماید مشخص کرده است و از لزوم مراجعه به دادگاه برای گرفتن حکم فسخ نیز سخنی به میان نیاورده است‏بلکه به گونه‏ای مطلب را بیان نموده که به روشنی می‏رساند مراجعه به دادگاه لازم نیست ماده ۱۱۳۱ قانون مدنی مقرر می‏دارد:
«خیار فسخ فوری است و اگر طرفی که حق فسخ دارد بعد از اطلاع به علت فسخ، نکاح را فسخ نکند، خیار او ساقط می‏شود، به شرط این که علم به حق فسخ و فوریت آن داشته باشد، تشخیص مدتی که برای امکان استفاده از خیار لازم بوده، به نظر عرف و عادت است.»
طبق ماده ۱۱۳۲:
«در فسخ نکاح رعایت ترتیباتی که برای طلاق مقرر است، شرط نیست‏».
بنابراین اگر طلاق، ایقاعی است که فقط از ناحیه شوهر می‏تواند صورت گیرد و با توجه به مقررات رایج فعلی (ماده واحده اصلاح قانون طلاق مصوب سال ۱۳۷۱) برای واقع ساختن آن باید گواهی عدم امکان سازش از دادگاه اخذ شود و باید در طهر غیر مواقعه با الفاظ مخصوص و در حضور دو شاهد عادل واقع شود، در فسخ این ترتیبات لازم نیست‏یعنی فسخ نکاح ایقاعی است که هم از سوی مرد و هم از سوی زن می‏تواند اعمال شود، و نیازی به لفظ خاص ندارد بلکه طبق ماده ۴۴۹ قانون مدنی، فسخ به هر لفظ یا فعلی که دلالت‏بر آن نماید، حاصل می‏شود، مراجعه به دادگاه و گرفتن گواهی عدم امکان سازش و استماع دو شاهد عادل و مراعات وضعیت زن از لحاظ بودن در طهر غیر مواقعه نیز لازم نیست.
موجبات فسخ نکاح در قانون مدنی و تفاوتهای موجود بین زن و مرد
چنانکه پیشتر گفتیم در قانون مدنی ایران از دو امر بعنوان موجب فسخ نکاح سخن رفته است‏یکی وجود عیب در یکی از زوجین و دیگری تخلف از شرط وصف.
دراینجا توضیح کوتاهی در مورد موجب دوم می‏دهیم و بحث‏بیشتر را روی موجب اول که در استفاده از آن تفاوتهایی بین زن و مرد وجود دارد، قرار خواهیم داد. ۱- تخلف از شرط صفت ماده ۱۱۲۸ قانون مدنی مقرر می‏دارد:
«هر گاه در یکی از طرفین صفت‏خاصی شرط شده و بعد از عقد معلوم شود که طرف مذکور فاقد وصف مقصود بوده برای طرف مقابل حق فسخ خواهد بود، خواه وصف مذکور در عقد تصریح شده یا عقد متبانیا بر آن واقع شده باشد».
مستفاد از این ماده قانونی این است که طرفین عقد ازدواج می‏توانند هر صفتی را که جنبه عقلانی داشته باشد در عقد نکاح شرط نمایند، اعم از این که وصف مزبور مربوط به وجود نوعی صفت کمال یا فقدان عیب و نقص و خواه ناظر به جنبه‏های جسمی و روحی طرف یا امور عارضی و خارجی باشد و بعد از عقد خلاف آن معلوم شود طرف دیگر به استناد تخلف از شرط صفت می‏تواند عقد نکاح را فسخ نماید.
ممکن است وجود صفتی، صراحتا در ضمن عقد نکاح شرط نشود ولی عقد مبتنی بر وجود وصفی در یکی از زوجین منعقد گردد که اگر آن صفت را نداشت، طرف نکاح را منعقد نمی‏نمود در این صورت نیز طبق ذیل ماده ۱۱۲۸ اگر معلوم شد طرف فاقد آن وصف است، مشروط له می‏تواند نکاح را فسخ نماید. (۱۱)
در کتب فقهی نیز ضمن طرح مساله تدلیس در نکاح و این که تدلیس یعنی نمایاندن صفت کمال یا پوشاندن عیب و نقص، موجب حق فسخ برای طرف دیگر می‏شود از قراردادن شرط صفت در نکاح نیز بحث نموده و تخلف از آن را موجب حق فسخ دانسته‏اند و بلکه اثبات تدلیس را همانا قرار دادن شرط صفت کمال و موجود نبودن آن صفت دانسته‏اند. (۱۲)
حتی موضوع وقوع عقد نکاح متبانیا بر شرطی بدون ذکر صریح آن در عقد را نیز مطرح نموده و موجب حق فسخ دانسته‏اند و مثالها و مصادیقی را در این رابطه ذکر کرده‏اند مثل اینکه مردی با زنی ازدواج کند با این شرط و اعتبار که آزاد است و معلوم شود کنیز است‏یا زنی با مردی با این شرط و قرار که آزاد است تزویج کند و معلوم شود مرد برده است، حسب مورد، مرد یا زن حق دارد نکاح را فسخ کند. (۱۳) و یا اگر مردی با زنی ازدواج کند و شرط کند که باکره باشد ولی معلوم شود باکره نبوده، بلحاظ فقدان شرط، مرد می‏تواند نکاح را فسخ نماید.
صاحب جواهر که این مطلب را بیان می‏کند، تصریح می‏نماید که جهت داشتن حق فسخ فقدان شرطی است که مورد توافق طرفین بوده و فایده قراردادن این شرط این است که تخلف از آن برای طرف دیگر ایجاد حق فسخ می‏کند. و می‏گوید ظاهرا در این امر اختلافی وجود ندارد. (۱۴)
صاحب جواهر متذکر می‏شود حتی اگر وجود بکارت بصورت شرط در عقد ذکر نشده باشد ولی بنابر وجود آن بوده و با تدلیس وجود آن صفت نمایانده شده است، بعید نیست که بگوییم حق فسخ برای مرد وجود دارد. (۱۵)
در هر صورت در خصوص وجود حق فسخ به لحاظ تخلف از شرط وصف، طبق قانون مدنی و نیز بر اساس مستفاد از نظر فقهاء فرقی بین زن و مرد نیست و هر یک می‏تواند وجود صفت‏یا صفاتی را در دیگری شرط نماید و در صورت تخلف از شرط و موجود نبودن آن وصف، عقد نکاح را فسخ نماید.
۲ وجود عیب چنانکه گفتیم یکی از موجبات فسخ نکاح وجود برخی عیوب جسمی و یا روحی در یکی از طرفین عقد است که به طرف دیگر حق می‏دهد نکاح را فسخ نماید. قانون مدنی به پیروی از نظر مشهور بین فقهای امامیه که بخصوص از زمان محقق صاحب شرایع به بعد به صورت یکنواخت‏بیان شده، عیوب موجب فسخ نکاح را به سه دسته تقسیم کرده است:
الف عیوب مشترک یعنی عیوبی که در هر یک از زن و مرد ممکن است وجود داشته باشد و در هر یک باشد، برای دیگری حق فسخ وجود دارد. قانون مدنی فقط جنون را به عنوان عیب مشترک بیان کرده و در ماده ۱۱۲۱ می‏گوید:
«جنون هر یک از زوجین به شرط استقرار اعم از اینکه مستمر یا ادواری باشد برای طرف مقابل موجب حق فسخ است.»
تنها تفاوتی که در این مورد بین زن و مرد وجود دارد و قانون مدنی در واقع رعایت‏حال زن را کرده است، این است که اگر جنون مرد بعد از عقد هم حادث شود زن حق دارد نکاح را فسخ کند (ماده ۱۱۲۵: جنون و عنن در مرد هرگاه بعد از عقد هم حادث شود موجب فسخ برای زن خواهد بود) در حالی که جنون زن در صورتی برای مرد ایجاد حق فسخ می‏کند که در حال عقد وجود داشته باشد (ماده ۱۱۲۴).
ب عیوب مختص مرد قانون مدنی وجود سه عیب جسمانی در مرد که مانع انجام عمل جنسی به نحو صحیح از جانب او می‏شود را موجب حق فسخ برای زن دانسته است.
ماده ۱۱۲۲ قانون مدنی اصلاحی سال ۱۳۷۰ می‏گوید:
عیوب ذیل در مرد موجب حق فسخ برای زن خواهد بود:
۱- خصاء
۲- عنن به شرط این که ولو یک بار عمل زناشویی را انجام نداده باشد.
۳- مقطوع بودن آلت تناسلی به اندازه‏ای که قادر به عمل زناشویی نباشد.
خصاء به معنای اخته بودن مرد است و فرد مبتلا به این عیب را خصی می‏گویند، عنن به معنای ناتوانی جنسی مرد به لحاظ عدم انتشار آلت تناسلی اوست و مرد مبتلا به آن مرض را عنین می‏گویند. مقطوع بودن آلت تناسلی نیز معنایش روشن است در عربی به آن جب به معنای قطع و فرد مبتلا را مجبوب می‏گویند.
عیوب ردیف ۲ و ۳ مانع انجام عمل جنسی از سوی مرد هستند ولی عیب ردیف یک ممکن است مانع نزدیکی نباشد ولی مرد دارای این عیب فاقد منی می‏باشد و قادر بر انزال نیست.
در هر حال از نحوه بیان قانون مدنی چنین بر می‏آید که تنها در صورت وجود این سه عیب در مرد به اضافه جنون که عیب مشترک است، زن حق دارد نکاح را فسخ کند البته به شرط اینکه در هنگام عقد موجود بوده، و زن از وجود آنها آگاه نبوده است. در مورد عنن اگر بعد از عقد هم حادث شود مشروط بر اینکه قبل از دخول باشد، طبق ماده ۱۱۲۵ حق فسخ برای زن خواهد بود. وجود هیچ عیب جنسی و جسمی دیگر در مرد به زن حق فسخ نکاح نمی‏دهد.
ج عیوب مختص زن قانون مدنی در ماده ۱۱۲۳ وجود شش عیب را در زن موجب حق فسخ نکاح برای مرد دانسته است که عبارتند از:
۱- قرن
۲- جذام
۳- برص
۴- افضاء
۵- زمین گیری
۶- نابینایی از هر دو چشم
این عیوب نیز به حکم ماده ۱۱۲۴ در صورتیکه در هنگام عقد در زن وجود داشته باشند و مرد بر وجود آنها آگاه نباشد به او حق فسخ می‏دهند. از این شش عیب دو عیب قرن که به معنای استخوان یا گوشت زایدی است در دهانه آلت تناسلی زن و مانع عمل نزدیکی می‏شود (رتق و عفل نیز تقریبا به همین معنی و دارای همین حکم است) و افضاء که به معنای یکی شدن مجرای بول و حیض است از عیوبی است که فقط در زن وجود دارد و به نحوی انجام عمل جنسی را غیرممکن یا مختل می‏نماید.
ولی چهارعیب دیگر، یعنی جذام به معنای خوره که بیماری خطرناک و مسری است و برص که به معنای پیسی است و مسری نمی‏باشد. زمین‏گیری و نابینایی از هر دو چشم هم که معنایشان روشن است، عیوبی جسمانی هستند که می‏تواند هم در زن و هم در مرد وجود داشته باشد. ولی قانونگذار وجود آنها را در مرد موجب حق فسخ برای زن ندانسته است.
حکم تبعیض‏آمیز قانون مدنی و بررسی مبنای فقهی آن
طبیعتا حکم مقرر در قانون مدنی در مورد حق فسخ برای زن و مرد تبعیض‏آمیز به نظر می‏رسد و توجیه منطقی هم برای آن به نظر نمی‏رسد، چگونه می‏توان، این امر را توجیه کرد که مرد با وجود اینکه اختیار طلاق را در دست دارد و طبق ماده ۱۱۳۳ قانون مدنی هر وقت‏بخواهد می‏تواند زن خود را طلاق دهد، در صورت مبتلا بودن زن به امراض و عیوبی چون جذام و برص، و نابینایی و زمین‏گیری می‏تواند از طریق سهل‏تر فسخ نیز استفاده کند ولی زن که اختیار طلاق را هم در دست ندارد در صورت مواجه شدن با شوهر جذامی که بیماری خطرناک و مسری دارد یا شوهر نابینا و زمین گیر که طبعا در مدیریت او نسبت‏به خانواده و تامین معیشت اثر منفی دارد، نتواند از این حق فسخ استفاده کند و ناگزیر باشد با آن وضع بسازد.
البته حکم قانون مدنی چنانکه قبلا گفتیم متکی بر نظر مشهور فقهاء امامیه است که آنها هم به استناد روایات وارده در این باب به این ترتیب فتوی داده‏اند. در قدیمی‏ترین متون فقهی امامیه که معمولا مضمون احادیث را نقل می‏کنند مانند: مقنعه شیخ مفید و نهایه شیخ طوسی تا کتب فقهی فقیهان معاصر، تقریبا همه به همین ترتیب مطلب را نقل کرده‏اند.
شیخ طوسی در کتاب نهایه می‏گوید:
هرگاه مردی با زنی ازدواج کرد و ملتفت‏شد که او دارای جذام یا برص است‏یا نابیناست‏یا دارای رتق (تقریبا به همان معنا قرن) است‏یا افضا شده یا لنگ و یا دیوانه است می‏تواند او را بدون طلاق رد کند (یعنی نکاح را فسخ نماید). (۱۶)
ولی وجود هیچ یک از این عیوب در مرد موجب حق فسخ نمی‏شود جز در مورد جنون و عنن مرد که می‏توان نکاح را فسخ کرد. همچنین در صورت خصی بودن مرد، زن می‏تواند نکاح را فسخ نماید. (۱۷)
نظیر همین بیان را شیخ مفید در مقعنه دارد و امام خمینی (ره) و آیه‏الله خویی از فقیهان معاصر نیز شبیه همین نظر را ارایه داده‏اند.
مستند فقها در حکم به جواز فسخ نکاح در موارد مزبور، روایات خاصه وارده، در این باب و تا حدودی حکم کلی مستفاد از قاعده لاضرر (۱۸)
و تاثیر محدود اراده طرفین بویژه در رابطه با فسخ در اثر تخلف از شرط وصف می‏باشد. (۱۹)
در قرآن کریم با وجود این که احکامی از نکاح و طلاق در سوره‏های مختلف چون بقره، نساء و طلاق بیان شده است از فسخ نکاح به وسیله یکی از زوجین سخنی به میان نیامده است، ولی در روایات منقوله ازائمه، به مواردی که می‏شودنکاح را رد یعنی فسخ نمود و عمدتا همان مواردی است که بیان کردیم اشاره شده است. بسیاری از این روایات نیز در مقام پاسخ به سوال راوی بوده یعنی طرف موردی را پرسش نموده و امام بدان ترتیب پاسخ داده است. در این روایات منقوله تصریحی به وجود حق فسخ برای زن در مورد برخی عیوب چون نابینایی و زمین‏گیری و... نشده است. در بعضی از روایات هم پس از شمردن برخی از عیوب مرد چون جنون، خصاء، عنن و این که زن در این موارد می‏تواند نکاح را رد کند، تصریح شده که به غیر از این عیوب، نکاح رد نمی‏شود.
به نظر می‏رسد مشهور فقها با توجه به اصل لزوم در عقد و وضعیت‏خاص نکاح که آن را از دیگر عقود متمایز می‏کند و حتی الامکان باید پایدار باشد، جواز فسخ و برهم زدن نکاح را موکول به وجود نص و مستند نقلی حاکی از تجویز شارع می‏دانند و جایگاهی برای توجیهات عقلی و منطقی و ملاحظات اجتماعی و انسانی و استدلالات مبتنی بر مصلحت و قیاس و استحسان قایل نیستند و لذا برای قایل شدن حق فسخ نکاح برای مرد یا زن در جستجوی وجود نص روایی هستند و در استفاده از روایات نیز به جای توجه به حکمت و مصالح آن، بر دلالت لفظی روایات، جزمیت نشان می‏دهند.
این نوع بینش در فهم و بیان احکام اجتماعی اسلامی در برخی از موارد نتایج ناخوشایند و تبعات غیرقابل قبولی را در پی خواهد داشت، و چون به هیچ وجه مقتضیات زمان و واقعیات جامعه و عقل عرفی، مقررات و احکام ناشی از این نوع بینش را نمی‏تواند بپذیرد به تدریج این نوع احکام و مقررات در عمل به انزوا کشیده می‏شود و متروک می‏ماند.
به هر حال، در موضوع ما نحن فیه برخی از فقیهان، استنباط و نظر متفاوتی دارند که پس از نقل تعدادی از روایات مربوط به فسخ نکاح به بیان آن نظر می‏پردازیم:
روایات مربوط به حق فسخ نکاح
برای آشنایی با چگونگی استنباط حکم از روایات، چند نمونه از روایات از منابع اصلی حدیث‏شیعه نقل می‏کنیم:
۱- حلبی از امام صادق (ع) نقل می‏کند که از ایشان در مورد وضعیت نکاح مردی که با زنی ازدواج نموده و متوجه شده که زن اعور (به اصطلاح معروف چپ چشم) هست‏سوال کردم امام فرمود: نکاح فقط به خاطر برص، جذام، جنون و عفل رد می‏شود یعنی فسخ می‏گردد. (۲۰)
(عفل هم به معنی و یا در حکم قرن است که درماده ۱۱۲۴ قانون مدنی آمده و منظور از آن وجود زایده‏ای است در آلت تناسلی زن که مانع نزدیکی می‏شود).
۲ زید شحام از امام صادق (ع) نقل می‏کند که امام‏فرمود: زنی که مبتلا به پیسی، جذام و یا جنون باشد نکاحش رد (فسخ) می‏شود. ولی زنی که اعور هست نکاحش فسخ نمی‏گردد. (۲۱)
۳ ابوعبیده از امام باقر (ع) نقل می‏کند که از ایشان در مورد مردی که با زنی ازدواج کرده و در او عیبی می‏بیند سوال شد و امام (ع) فرمود: اگر زنی که دارای عیب عفل، برص، جنون، افضاء و زمین گیری واضح و روشن است، تدلیس کند، به خانواده‏اش برگردانده می‏شود بدون طلاق (یعنی فسخ می‏شود) و شوهر مهریه‏ای را که داده است از ولی زن که این تدلیس را نموده می‏گیرد و اگر ولی زن تدلیس نکرده باشد ملزم به دادن مهر به شوهر نیست. (۲۲)
نزدیک به همین مضمون روایتی است که از داود بن سرحان از امام صادق (ع) نقل شده است. (۲۳)
۴ روایتی را کلینی در فروع کافی از طریق عبدالرحمن بن ابی عبدالله از امام صادق(ع) نقل کرده که امام (ع) فرمود در اثر چهار چیز نکاح زن فسخ می‏شود مشروط بر اینکه مواقعه صورت نگرفته باشد، ولی اگر مواقعه انجام شده باشد دیگر حق فسخ نیست و آن چهار چیز عبارتند از: برص، جذام، جنون و قرن: (المراه ترد من اربعه اشیاء من البرص و الجذام و الجنون و القرن و هو العفل مالم یقع علیها فاذا وقع علیها فلا). (۲۴)
شیخ طوسی نیز در تهذیب عین همین روایت را نقل کرده است و توضیح داده اینکه طبق این روایت در صورت وقوع نزدیکی دیگر حق فسخ نیست منظور جایی است که مرد با علم به وجود عیب اقدام به نزدیکی نموده و عمل او نشانگر رضایتش به عقد است.
به هر حال شیخ در تهذیب از طریق همین عبدالرحمن روایت دیگری را از امام صادق(ع) نقل می‏کند که از امام (ع) پرسیده شد:
اگر مردی با زنی ازدواج کند و متوجه شود، زن، زنا داده است، چه می‏تواند بکند، امام(ع) می‏فرماید اگر مرد بخواهد می‏تواند صداق را از کسی که موجب این ازدواج شده بگیرد و به اندازه‏ای که مرد از زن استمتاع برده باید مهریه‏ای به او بدهد واگر خواست می‏تواند زن را رها کند. و بعد امام فرمود: نکاح زن بوسیله وجود عیوب: عفل، برص، جذام و جنون فسخ می‏شود ولی به غیر از این امور نمی‏توان نکاح را فسخ کرد. (۲۵) (وترد المراه من‏العفل والبرص و الجذام و الجنون فاما ماسوی ذالک فلا).
شیخ طوسی در مقام توجیه تعارض بین این روایت و روایاتی که دلالت‏بر وجود حق فسخ در مورد نابینایی و افضاء و زمین‏گیری دارد می‏گوید:
بین این دو منافاتی وجود ندارد و وجه جمع بین این دو نوع روایت این است که بگوییم در خصوص عیوب عفل و جنون و جذام و برص حتما حق فسخ وجود دارد ولی در مورد افضاء و زمین‏گیری و نابینایی هر چند حق فسخ وجود دارد ولی بهتر است، متوسل به فسخ نشود. (۲۶)
۵ روایات مختلفی نیز در خصوص حق زن برای فسخ نکاح در صورتی که با مردی ازدواج کند در حالیکه مرد تدلیس کرده بدین صورت که خصی بوده و آن را کتمان نموده، و یا برده بوده و خود را آزاد قلمداد کرده، وجود دارد. همچنین روایات متعددی وارد شده که اگر مرد عنین بود یعنی ناتوانی جنسی داشت، زن می‏تواند به دادگاه مراجعه نماید و طرح موضوع کند، در صورت اثبات این بیماری دادگاه یکسال به شوهر مهلت می‏دهد که خود را معالجه کند. اگر پس از گذشت‏یک سال از رجوع به دادگاه، مرد توانایی انجام عمل جنسی را بدست نیاورد زن می‏تواند نکاح را فسخ کند.
برای ملاحظه روایات مربوطه می‏توان به کتب حدیث از جمله منابع مورد استناد در این مقاله، چون فروع کافی، تهذیب الاحکام، وسائل الشیعه و غیر آن مراجعه کرد. فقط یک حدیث را در این زمینه نقل می‏کنیم که حکایت دارد به خاطر عیوبی غیر از عیوب مربوط به امر جنسی در مرد، حق فسخ نکاح ایجاد نمی‏شود هم کلینی در فروع کافی و هم شیخ طوسی در کتاب تهذیب روایتی را از شخصی به نام عباد ضبی یا غیاث ضبی از امام صادق(ع) نقل کرده‏اند که فرمود:
اگر معلوم شد مرد عنین است و توانایی جنسی ندارد بین زن و مرد جدایی افکنده می‏شود ولی اگر یک بار مواقعه کرد، موردی برای فسخ نکاح نیست و نکاح به خاطر عیب مرد رد (فسخ) نمی‏شود (۲۷) : (عن ابی عبدالله (ع) قال: فی العنین اذا علم انه عنین لایاتی النساء فرق بینهما و اذا وقع علیها وقعه واحده لم یفرق بینهما و الرجل لا یرد من عیب).
برخی ازفقها مثل صاحب جواهر به مفاد همین حدیث‏بر رد حق فسخ برای زن در صورت مبتلا بودن شوهر به جذام و برص استناد کرده‏اند. (۲۸)
از جمله عیوب مرد که به نظر مشهور و بلکه شاید بتوان گفت‏به اجماع فقها موجب حق فسخ برای زن می‏شود، همانطور که قبلا اشاره شد جب یعنی مقطوع بودن آلت تناسلی است‏به گونه‏ای که مانع ایفای وظیفه زناشویی برای مرد گردد.
ولی روایت و نص خاصی در این مورد وجود ندارد و به همین جهت محقق در وجود حق فسخ به خاطر آن اظهار تردید نموده و منشا تردید را نبودن نص و اقتضاء لزوم عقد ذکر کرده است:
(و هل تفسخ بالجب؟ فیه تردد منشاه التمسک بمقتضی العقد) (۲۹)
ولی در عین حال هم خود محقق و هم شارحین کتاب او چون صاحب جواهر و شهید ثانی در مسالک و دیگر فقها نظریه ایجاد حق فسخ را در این مورد تقویت کرده‏اند و با وجود نبودن نص در خصوص مورد با توجه به وحدت ملاک مستفاد از روایات مربوط به حق فسخ در مورد «عنن‏» یعنی عدم قدرت بر مواقعه و قیاس اولویت نسبت‏به خصی که با وجود این که توانایی انجام عمل جنسی را دارد ولی عیب مزبور طبق روایات موجب حق فسخ دانسته شده است و نیز به استناد قاعده رفع ضرر و لزوم ضرر در صورت ندادن حق فسخ به زن عموما این عیب را نیز موجب حق فسخ دانسته‏اند.
این معنی را نه تنها فقیهی چون شهید ثانی که در برخی مسائل با دیدی باز و روشن برخورد می‏کند در مسالک (۳۰) توجیه نموده. بلکه فقیهی چون صاحب جواهر نیز که با این گونه توجیهات و استدلالات مخالف است و به همین رو با تعمیم حق فسخ برای زن در مورد وجود جذام و برص در مرد مخالفت دارد، به همین توجیهات روی آورده و آن را موجب فسخ دانسته است. (۳۱)
لازم به یادآوری است که درمورد خصی نیز نصوص و روایاتی که نقل شده و به زن حق فسخ داده است جملگی با عنوان تدلیس ذکر شده‏اند یعنی با این مضمون که اگر مردی که اخته است تدلیس کند و به عنوان فرد سالم و فاقد عیب با زنی ازدواج نماید و زن از خصی بودن او مطلع شود می‏تواند نکاح را فسخ نماید. بعنوان مثال:
عن ابی‏عبدالله (ع) ان خصیا دلس نفسه لامراه قال یفرق بینهما و تاخذ المراه منه صداقها و یوجع ظهره کما دلس نفسه. (۳۲)
در هیچ یک از روایات منقوله، خصی بودن بدون عنوان تدلیس و صرفا بعنوان عیب از موجبات فسخ نکاح بشمار نیامده است. (۳۳) از همین رو شیخ طوسی در مبسوط در عیب بودن آن ب گونه‏ای که موجب خیار فسخ شود، تردید کرده ست‏بدین جهت که خصی قادر به انجام عمل جنسی حتی بهتر از افراد عادی می‏باشد، هر چند قادر به انزال نیست. (۳۴)
اگر قرار باشد در تجویز حق فسخ صرفا تابع نصوص و روایات وارده باشیم نباید صرف وجود عیب خصاء را بدون تحقق عنوان تدلیس موجب حق فسخ دانست. در حالیکه طبق نظر مشهور فقها، نفس وجود این عیب موجب حق فسخ است. و قانون مدنی نیز در ماده ۱۱۲۲ نفس وجود خصاء را بدون مقید کردن آن به شمول عنوان تدلیس، موجب حق فسخ دانسته است. به همین جهت صاحب جواهر تردیدهای زیادی در موجب حق فسخ بودن خصاء وارد کرده و بعید ندانسته که حق فسخ در مورد خصاء فقط در مورد تدلیس ثابت‏باشد و برای توجیه قول رایج‏بر این که بطور مطلق موجب حق فسخ است احتمال داده که شاید صرف عدم اخبار و اعلام این عیب از سوی مرد، تدلیس محسوب شود و سرانجام با ختم مطلب به امر به تامل (فتامل) شفاف نبودن موضوع را ابراز کرده است. (۳۵)
نظر شهید ثانی در مورد تساوی زن و مرد در حق فسخ نسبت‏به عیوب جذام و برص
چون علی الاصول بحث ما پیرامون موارد تفاوت حق زن و مرد در انحلال نکاح و در این قسمت در استفاده از حق فسخ و نقد و بررسی مبانی و دلایل آن است، بنابراین لازم است نظرات مختلف موجود را مورد بررسی قرار دهیم و احیانا نتیجه گیری از آن بنماییم یا از این تجزیه و تحلیل روزنه‏ای برای نتیجه گیری مطلوب باز کنیم. اندک تفصیلی هم که در خصوص عیوب خصاء و جب دادیم و تحلیلهای مختلف را نقل کردیم برای بهره برداری از آن در نتیجه گیری از این موضوع بود.
به هر حال همانطور که در آغاز بحث فسخ گفتیم طبق قانون مدنی بر اساس نظر رایج در فقه امامیه، برای فسخ نکاح، مرد بر زن امتیازاتی دارد، زن فقط به استناد وجود چهار عیب در مرد حق فسخ دارد در حالیکه مرد به استناد وجود ۷ عیب در زن که چهار عیب آن (جذام، برص، زمین گیری و نابینایی) از عیوب جسمانی است که در مرد هم ممکن است وجود داشته باشد حق فسخ دارد و زن در این موارد از استفاده از حق فسخ محروم است.
در اینجا بد نیست‏به نظر و استدلال برخی از فقهای امامیه که در این خصوص نظر مخالف دارند نیز اشاره کنیم و مستند نقلی و عقلی آنها را بدانیم.
در بین فقهاء متقدم قاضی ابن براج تقریبا به سیاق و ترتیبی که از فقهای اهل سنت نقل شد (و به آن خواهیم پرداخت) جنون و جذام و برص و کوری را از عیوب مشترک بین زن و مرد شمرده که هر یک از این عیوب در هر کدام بود، دیگری حق فسخ دارد. وی عیوب موجب فسخ را به سه دسته تقسیم می‏کند عیوب مختص مرد و عیوب مختص زن و عیوب مشترک که عیوب مشترک به شرح مرقوم ذکر شد. (۳۶)
به نقل شهید ثانی در مسالک، ابن جنید نیز عیوب چهارگانه مزبور را به اضافه لنگی و ارتکاب زنا از عیوب مشترک در زن و مرد شمرده است.
شهید ثانی در مسالک و نیز شرح لمعه نظر ابن براج و ابن جنید را در مورد مشترک بودن دو عیب جذام و برص در زن و مرد در کمال درستی دانسته و از آن حمایت کرده است و برای اثبات صحت این نظر که زن هم در صورت وجود این دو عیب در مرد حق فسخ دارد هم به عموم مفاد برخی از روایات استناد کرده و هم به استدلال عقلی و قیاس اولویت متوسل شده است. وی در زمینه استناد به دلیل نقلی می‏گوید:
روایت صحیحه‏ای که حلبی از امام صادق (ع) نقل نموده بطور مطلق می‏گوید: می‏توان نکاح را به خاطر برص، جذام، جنون و عفل فسخ کرد و اطلاق این روایت‏شامل جذام و برص مرد نیز می‏شود
به علاوه می‏گوید:
وقتی وجود این دو عیب در زن، به مرد حق فسخ می‏دهد، با این که مرد می‏تواند با توسل به طلاق خود را از این نکاح خلاص نماید منطقا موجب می‏شود که بپذیریم وجود آنها در مرد به طریق اولی برای زن که اختیار طلاق را هم در دست ندارد حق خیار فسخ ایجاد می‏کند.
از سوی دیگر چون جذام به خصوص مرضی است که به اتفاق پزشکان مسری است، ندادن حق فسخ به زن موجب ورود ضرر بر زن می‏گردد که به حکم قاعده لاضرر، حکم ضرری نباید وجود داشته باشد; بعلاوه نفرتی که از وجود این عیب پیدا می‏شود و طبعا منافی حق استمتاع است‏به مراتب بیشتر از نفرت ناشی از عیوب دیگری است که در مرد وجود دارد و مانع عمل جنسی و استمتاع است و بالاتفاق موجب حق فسخ است. بنابراین حق این است که در مورد این دو عیب تفاوتی بین زن و مرد در استفاده از حق فسخ گذاشته نشود.
شهید ثانی می‏گوید:
البته اکثر فقها به استناد اصل لزوم عقد و عدم فسخ آن و روایت منقوله از طریق غیاث ضبی از امام صادق (ع) که بخاطر وجود عیب در مرد، نکاح فسخ نمی‏شود (الرجل لایرد بعیب) حق خیار فسخ را به زن نداده‏اند ولی بر کسی پوشیده نیست که نظریه مربوط به وجود حق خیار فسخ برای زن قوی تر است و روایتی (روایت کنانی) که اطلاقش دلالت‏بر این امر می‏نماید بر این روایت (الرجل لا یرد بعیب) برتری دارد، توجیهات و دلایل عقلی و منطقی گفته شده، نیز آن را تقویت می‏کند و بنابراین اصل لزوم و عدم فسخ نیز با این دلایل کارایی خود را از دست می‏دهد.
شهید ثانی اضافه می‏کند که:
استناد به روایت غیاث ضبی (الرجل لا یرد بعیب) از سوی برخی از فقها برای منع حق خیار فسخ به زن و در این مورد از شگفتیهای روزگار است; زیرا این روایت هم از لحاظ سند و هم از لحاظ متن قابل استناد نیست زیرا راوی آن یعنی غیاث در کتب رجال شناخته شده نیست. بنابراین چگونه می‏توان به حدیث او استناد کرد. از لحاظ متن نیز اشکال دارد زیرا لازمه عمل به آن حدیث این است که وجود هیچ عیبی در مرد موجب حق فسخ نکاح برای زن نشود و این برخلاف اجماع مسلمین است. (۳۷)
از فقهای اخیر مرحوم سید ابوالحسن نیز گرایش به نظر شهید ثانی نشان داده و مشترک بودن دو عیب جذام و برص را بعید ندانسته است. (۳۸)
اشاره‏ای به حکم موضوع در فقه اهل سنت و قوانین کشورهای اسلامی
با تتبع مختصر در فقه اهل سنت‏به نظر می‏رسد در این زمینه برخورد مطلوبتر و مناسبتری بعمل آمده و نظری که شهید ثانی با قوت از آن دفاع کرده و متاسفانه فقیهان دیگر ما توجه چندانی به آن ننموده‏اند در نظر رایج فقهای اهل سنت آمده است.
در هر سه مذهب مالکی، حنبلی و شافعی عیوب موجب فسخ در نکاح به سه دسته عیوب مشترک، عیوب مختص زن و عیوب مختص مرد تقسیم شده است. مطابق هر سه مذهب، جذام و برص و جنون از جمله عیوب مشترک هستند که در هر یک از زن و مرد وجود داشته باشند برای طرف دیگر حق فسخ ایجاد می‏شود. عیوب مختص مرد و زن، در واقع عیوب مانع از انجام عمل جنسی به نحو صحیح هست که به حسب طبیعت ممکن است در مرد یا زن باشد. خصاء، عنن و مقطوع بودن آلت تناسلی از عیوب مختص مرد و رتق و عفل و قرن (که هر سه در واقع یک حکم را دارند) و افضاء از عیوب مختص زن است که به مرد حق فسخ می‏دهد. (۳۹) منطقی و قابل پذیرش بودن و نزدیک بودن به عدالت را در این ترتیب نمی‏توان از نظر دور داشت. در مذهب حنفی اصولا جز عیوب افضاء، عنن و مقطوع بودن آلت تناسلی هیچ عیب دیگری حتی جذام و برص در هر یک از زوجین موجب حق فسخ نمی‏شود. (۴۰) در قوانین فعلی بعضی از کشورهای عربی و اسلامی‏نیز که ملاحظه شد برای زن حق فسخ نکاح یا مطالبه تفریق و جدایی از دادگاه به لحاظ ابتلاء مرد به امراضی که مانع اعمال زناشویی است‏یا امراض خطرناکی چون جذام و برص پیش بینی شده است; از جمله می‏توان ماده ۹ قانون احوال شخصیه مصر، اصلاحی سال ۱۹۸۵; ماده ۱۰۵ قانون احوال شخصیه سوریه مصوب سال ۱۹۵۳; ماده ۵۳ قانون خانواده الجزایر مصوب سال ۱۹۸۴ و ماده ۴۳ قانون احوال شخصیه عراق اصلاحی سال ۱۹۷۸ را ذکر نمود. ماده ۹ قانون احوال شخصیه مصر می‏گوید:
در صورت وجود عیب مستحکمی در مرد که قابل علاج نبوده یا معالجه آن طولانی مدت باشد و بقاء زن بر وجیت‏برایش موجب ضرر باشد مانند جنون و جذام و برص، می‏تواند از دادگاه درخواست جدایی نماید. (۴۱)
ابداع مطلوب قانون احوال شخصیه کویت
قانون احوال شخصیه کویت که بیش از ۱۶ سال از تنظیم و تصویب آن نمی‏گذرد مصوب سال ۱۹۸۴ و قانون نسبتا خوبی است در زمینه حق فسخ به لحاظ وجود عیب هم از نظر عیب موجب فسخ و هم از نظر تساوی زن و مرد از استفاده از حق فسخ به استناد عیب، حکم کلی جدیدی را وضع نموده و مدعی است این حکم را از متون فقهی استخراج کرده و با موازین شرعی منافاتی ندارد. ماده ۱۳۹ قانون مزبور تحت عنوان فسخ به جهت عیب مقرر می‏دارد:
«هر یک از زوجین می‏تواند فسخ نکاح را بخواهد، در صورتی که در طرف دیگر عیب پابرجایی که ایجاد نفرت می‏کند یا موجب زیان می‏شود یا مانع استمتاع می‏گردد، بیابد خواه چنین عیبی قبل از عقد به وجود آمده و یا بعد از عقد حادث شده باشد. هر یک از طرفین که به وجود این عیب قبل از عقد عالم بوده یا بعد از عقد به آن رضایت دهد، حق فسخش ساقط می‏شود.»
طبق ماده ۱۴۱:
هر گاه عیوب مذکور قابل زوال نباشند، دادگاه حکم به فسخ می‏دهد ولی اگر امکان اصلاح آنها وجود داشته باشد، دادگاه مهلت مناسبی را برای اصلاح و زوال عیب تعیین می‏کند اگر ظرف آن مدت عیب از بین نرفت و طرف ذی نفع طالب فسخ بود، دادگاه حکم فسخ را صادر می‏کند.
و ماده ۱۴۲ حکم می‏کند:
باید برای شناخت عیوب موجب فسخ و تعیین مدت مناسب برای اصلاح و رفع آنها از پزشکان خبره مسلمان کمک گرفت. (۴۲)
تدوین کنندگان این مقررات از قانون احوال شخصیه کویت تشریع این حکم جدید را در واقع بدعت غیر مجاز ندانسته و با اشاره به نظرات و عقاید مختلف فقهاء خود در زمینه نوع و تعداد عیوب موجب حق فسخ نکاح، مدعی هستند که در واقع رد پای این اجتهاد جدید خود را در نظریات فقهای سلف یافته‏اند و با در نظر گرفتن جهات و مصالح لازمه و مراعات عدل و انصاف، این ترتیب قانونی را تصویب کردند. (۴۳)
قابل انتقاد بودند مقررات قانون مدنی در مورد عیوب موجب فسخ
به نظر می‏رسد با این سیری که در مبانی فقهی مقررات قانون مدنی در خصوص عیوب موجب فسخ نکاح و حق هر یک از زن و مرد در استفاده از فسخ نمودیم به خوبی روشن شده باشد که این حکم تبعیض آمیز موجود در قانون مدنی در زمینه حق فسخ نکاح به استناد عیوب قابل توجیه نیست و علاوه بر نداشتن دلیل عقلی و منطقی، دلایل نقلی مبنای این نوع حکم و مقررات نیز علی رغم نظر مشهور فقها جایگاه محکمی ندارد و جز جزمیت‏بر ظاهر الفاظ و روایاتی که بعضی اضطراب در سند و متن دارند نمی‏توان توجیه دیگری برای بیان این نوع حکم ارایه داد.
همانطور که بیان شد در قرآن کریم ذکر و سخنی از حکم فسخ و تفاوت زن و مرد در برخورداری از این حق به میان نیامده است. اکثر روایاتی هم که در این باب وارد شده در پی طرح سوال و برخورد با واقعه‏ای که طبعا بیشتر از سوی مردان مطرح می‏شده صادر شده و راه حل واقعه مطرح شده، یا پرسش معموله را ارایه داده‏اند. بنابراین اگر در غیر عیوب مختص به هر یک از زن و مرد، عیبی مانند جذام، برص و حتی کوری و زمین گیری مطرح شده و وجود آن در زن به مرد حق فسخ داده است این امر، بدین معنا نیست که حسب مورد نتوان حق فسخ را به زن داد و بر اصل لزوم عقد و استصحاب لزوم و بقای آن به خاطر نبودن نص و مجوز صریح بر وجود حق فسخ برای زن پافشاری کرد و توجهی به ملاک و حکمت احکام وارده در روایات ننمود.
چگونه می‏توان پذیرفت، شریعت اسلامی و بخصوص مقررات فقه شیعه و قانون مدنی که تحقق عقد نکاح را جز با ایجاب و قبول و قصد و رضای زن و مرد و دو طرف عقد، نمی‏پذیرد، در مقام انحلال از یکسو اختیار طلاق را در دست مرد قرار دهد و از سوی دیگر امکان فسخ را به نحو بهتر و بارزتری به او بدهد به گونه‏ای که مثلا اگر مردی پس از عقد ملتفت‏شد زنش دارای یکی از عیوب، مثلا جذام یا نابینایی یا زمین گیری است هم بتواند او را طلاق دهد و هم قادر باشد نکاح را فسخ کند، ولی زنی که مواجه با شوهر جذامی یا نابینا یا زمین گیر می‏شود نه بتواند از حق طلاق استفاده کند و نه حق داشته باشد به استناد وجود این عیوب نکاح را فسخ نماید؟ این یک بی عدالتی آشکار است که هرگز با مذاق اسلامی نمی‏خواند و استناد به ظاهر برخی روایات وارده در این باب هم نمی‏تواند آن را توجیه نماید.
بنابراین به نظر می‏رسد، بسیار مطلوب و بجا و بی اشکال خواهد بود که مواد ۱۱۲۱ و ۱۱۲۳ قانون مدنی را اصلاح کرد و همانگونه که در مذاهب اهل سنت و بسیاری از قوانین کشورهای اسلامی آمده، عیوب مهمی چون جنون، جذام و برص و احیانا برخی عیوب دیگر را به عنوان عیوب مشترک بین زن و مرد و قابل فسخ برای هر یک اعلام نمود. چنانکه دیدیم فقیهانی چون قاضی ابن براج و شهید ثانی نیز به شرحی که قبلا ذکر شد به نفع این نظریه استدلال نموده و آن را صحیح و عادلانه شمرده‏اند.
متاسفانه با وجود غنا و پویایی و اجتهاد مستمری که به نحو بارزی در فقه شیعه وجود دارد، در عمل، فقیهان ما مخصوصا در این دوره‏های اخیر و حتی پس از گرفتن مستقیم حکومت و اداره مملکت‏بسیار کند حرکت می‏کنند و شجاعت لازم را در اجتهاد به خرج نمی‏دهند.
حق درخواست الزام شوهر به طلاق
به هرحال، در عین محدودیت زوجه برای اعمال حق خیار فسخ، قانون مدنی با الهام از نظریات برخی از فقها، مواردی را پیش‏بینی کرده که زن می‏تواند به دادگاه مراجعه نماید و درخواست کند که دادگاه شوهر او را ملزم به طلاق نماید. تقریبا نظیر ترتیبی که در قانون احوال شخصیه بعضی از کشورهای عربی پیش‏بینی شده است و در صفحات قبل به آن اشاره شد که زن می‏تواند از دادگاه درخواست صدور حکم بر جدایی با شوهرش را بخواهد در قانون مدنی نیز به نحوی پیش‏بینی شده است.
نظر فقیهان در خصوص درخواست طلاق زن از دادگاه
به نظر می‏رسد تعداد کمی از فقها معتقدند، زن می‏تواند در مواردی به غیر از مورد امتناع یا عجز از انفاق به دادگاه مراجعه کند و درخواست صدور حکم مبتنی بر الزام شوهر به دادن طلاق و جدایی از دادگاه بنماید.
از متقدمین، شیخ مفید در کتاب مقنعه می‏گوید:
«حاکم نمی‏تواند شوهر را اجبار به طلاق و جدایی نماید مگر اینکه شوهر حق واجبی از حقوق نکاح را نسبت‏به زن ایفاء ننماید.» (۴۴)
مفهوم مخالف این عبارت این است که اگر شوهر برخی از حقوق واجبه زن را ایفاء ننماید دادگاه می‏تواند او را مجبور به دادن طلاق نماید.
در بین فقهاء متاخر و معاصر، شیخ انصاری در ملحقات مکاسب و میرزای قمی در جامع‏الشتات و مرحوم سید محمد کاظم یزدی در ملحقات عروه الوثقی نسبت‏به امکان مراجعه زن به دادگاه در صورت اذیت و آزار زوج و یا افتادن در عسر و حرج با ادامه وضعیت زناشویی و الزام شوهر به طلاق توسط دادگاه، اظهار نظر نموده‏اند. (۴۵)
در این بین نظر مرحوم سید کاظم «یزدی که بطور کلی برای زن این حق را شناخته است که حتی در غیر مورد ترک انفاق، اگر بقاء زوجیت‏برای زن موجب ضرر و حرج باشد می‏تواند از دادگاه درخواست جدایی کند و دادگاه می‏تواند مآلا حکم جدایی را صادر نماید» نگرش جدید در توجه به حقوق زن و تا حدی جبران محرومیت او از داشتن اختیار طلاق و فسخ همانند مرد بشمار می‏آید و مبدء تحولی محسوب می‏گردد.
سید پس از بیان صور مختلف مربوط به غایب بودن شوهر یا محبوس بودن او و روایات مربوط به ترک انفاق و اجبار شوهر به طلاق در صورت ندادن نفقه می‏گوید:
«... از این روایات استفاده می‏شود که در صورت ندادن نفقه، شوهر، اجبار به طلاق می‏گردد، بنابراین به طریق اولی، در صورتی که بقای زوجیت، موجب وقوع زن در معصیت و حرام باشد، باید حاکم شرع، اختیار طلاق او را داشته باشد...»
وی در بخش دیگری از بحث‏خود می‏گوید:
«... هر چند ظاهر کلمات فقهاء این است که حاکم نمی‏تواند زن را طلاق دهد و او را آزاد کند، زیرا طلاق در دست مرد است الطلاق بیدمن اخذ بالساق ولی ممکن است گفته شود به استناد قاعده نفی ضرر و حرج، مخصوصا اگر زن، جوان بوده و صبر کردنش مستلزم مشقت‏شدید برای او باشد، حاکم شرع می‏تواند او را طلاق دهد...» (۴۶)
به نظر می‏رسد با الهام از همین نوع نظریات روشن بینانه فقهی، تدوین کنندگان اولیه قانون مدنی که نتوانستند دامنه اختیارات زن را در اعمال فسخ گسترش دهند برای این که تا حدی این نابرابری را جبران کنند، علاوه بر وضع ماده ۱۱۳۹ که به زن اجازه می‏داد در صورت امتناع یا عجز شوهر از دادن نفقه، الزام شوهر را به طلاق از دادگاه بخواهد; مبادرت به وضع و تصویب ماده ۱۱۳۰ مشتمل بر سه بند نموده و آن را در همان فصل مربوط به فسخ نکاح و نه فصل طلاق گنجانیده‏اند.
به موجب ماده مزبور در صورتی که شوهر غیر از وظیفه دادن انفاق، سایر حقوق واجبه زن را وفا نکند و اجبارش ممکن نباشد و در صورت سوء معاشرت و در مورد وجود امراض مسریه صعب العلاج که ادامه زندگی را غیر قابل تحمل و مخاطره آمیز سازد، می‏تواند از دادگاه اجبار شوهر را به طلاق بخواهد. (۴۷)
در نتیجه طبق این تمهید اگر زن مواجه می‏شد با شوهر جذامی و نمی‏توانست از حق فسخ استفاده کند، با استفاده از ماده ۱۱۳۰، قادر بود از دادگاه درخواست نماید که شوهر را ملزم به طلاق دادن و رهایی او نماید. (۴۸) البته از روند مشکل‏تر و طولانی‏تر، می‏بایست استفاده کند ولی در هر حال راهی باز شده بود.
نظر امام خمینی (ره)و تصویب ماده جدید ۱۱۳۰ قانون مدنی براساس آن نظر ظاهرا حکم مندرج در ماده ۱۱۳۰ قانون مدنی برای بسیاری از فقها قابل توجیه نبود. زیرا انحلال ارادی نکاح یا بوسیله طلاق است که از سوی مرد انجام می‏گیرد و یا با فسخ است که موارد فسخ نیز مشخص شده است. اقدام برای تفریق و جدایی بین زوجین از سوی دادگاه نیز فقط در مورد امتناع یا عجز شوهر از دادن نفقه و نیز در مورد زوجه غایب مفقود الاثر متصور است و به جهت دیگری دادگاه نمی‏تواند زوجه را طلاق دهد. شاید با همین برداشت و بینش در اصلاحیه سال ۱۳۶۱ قانون مدنی ماده ۱۱۳۰ موجود حذف شد; اما در عین حال با توجه به جایگاه عسر و حرج و نقش آن در تعلق برخی از احکام، عده‏ای معتقد بودند می‏توان در صورت وجود عسر و حرج به زن این امکان را داد که از دادگاه درخواست طلاق نماید. این امر بین فقهای شورای نگهبان نیز مورد اختلاف بود و برخی همان دیدگاه اول را داشتند که به طریقی جز فسخ و طلاق نمی‏توان نکاح را منحل کرد و به هر حال قرار شد موضوع را از حضرت امام (ره) سوال نمایند.
در نامه‏ای که از سوی فقهاء شورای نگهبان در سال ۱۳۶۱ هنگام اصلاح قانون مدنی خدمت‏حضرت امام خمینی (ره) ارسال شد آمده است:
«که در خصوص مراجعه زن به دادگاه و درخواست اجبار شوهر به طلاق به لحاظ عسر و حرج و اجبار شوهر به طلاق از سوی حاکم شرعی، برخی از فقها نظر منفی دارند و می‏گویند آنچه مستلزم حرج است، لزوم عقد در نکاح است و بر فرض که ادله حرج در این جا حاکم باشد می‏تواند لزوم عقد را بردارد و برای زن حق فسخ ایجاد کند و با توجه به این که، موارد فسخ اجماعا محدود است و این مورد جزء آن موارد نیست پس حق فسخ قهرا منتفی می‏شود.» (۴۹)
طبعا حق طلاق هم که وجود ندارد و به دست مرد است‏بنابراین وجهی برای تجویز مراجعه به دادگاه و دخالت دادگاه بر اجبار شوهر به طلاق وجود ندارد. به هر حال نظر امام را خواسته‏اند. امام (ره) پاسخ می‏فرمایند:
«طریق احتیاط آن است که زوج را با نصیحت والا با الزام وادار به طلاق نمایند و در صورت میسر نشدن به اذن حاکم شرع طلاق داده شود. و اگر جرئت‏بود مطلبی دیگر بود که آسانتر است.»
با پاسخ امام، فقهای شورای نگهبان با تصویب ماده ۱۱۳۰ فعلی بجای ماده ۱۱۳۰ سه بندی سابق موافقت کردند.
ماده ۱۱۳۰، فعلی مقرر می‏دارد:
«در صورتی که دوام زوجیت موجب عسر و حرج زوجه باشد، وی می‏تواند به حاکم شرع مراجعه و تقاضای طلاق کند، چنانچه عسر و حرج مذکور در محکمه ثابت‏شود، دادگاه می‏تواند زوج را اجبار به طلاق نماید و در صورتی که اجبار میسر نباشد زوجه به اذن حاکم شرع طلاق داده می‏شود.»
امام خمینی نیز در این پاسخی که به فقهای شورای نگهبان داد، در واقع همانند مرحوم سید محمد کاظم یزدی، بینش خود را در این خصوص که به هر جهت ادامه زندگی زناشویی برای زن موجب عسر و حرج باشد می‏تواند از دادگاه درخواست‏حکم طلاق نماید و دادگاه شوهر او را به طلاق دادن اجبار می‏نماید و اگر اجبار او هم ممکن و عملی نبود با حکم و اذن دادگاه، طلاق واقع می‏گردد ابراز داشت. به هر حال، این بینش موجب شد که در اصلاحیه قانون مدنی که با هدف انطباق بیشتر آن با موازین شرعی و فقهی صورت گرفت ماده ۱۱۳۰ که تا حدودی حکم تبعیض آمیز قانون مدنی در مورد حق فسخ را جبران می‏کرد به نوعی حفظ شود ولی در عین حال پیدا است که باز هم تفاوت فاحشی بین زن و مرد در استفاده از حق فسخ و بر هم زدن نکاح وجود دارد. لیکن در ذیل پاسخ امام (ره) عبارتی است که جای تامل بسیار دارد. امام می‏فرماید:
«اگر جرئت‏بود مطلبی دیگر بود که آسانتر است‏».
این جمله مشعر بر این معنی است که از نظر فقیهی چون «امام خمینی‏» در زمینه مشکل ادامه زندگی زناشویی برای زن، به غیر از توسل به اثبات عسر و حرج و الزام شوهر به دادن طلاق و در صورت عدم امکان آن، واقع ساختن طلاق به حکم و اذن دادگاه، راه حل و طریق سهلتری هم از لحاظ شرعی و فقهی وجود دارد که طبعا مشکل زن را زودتر و آسانتر حل می‏نماید.
اینکه منظور امام (ره) از این طریق سهلتر چیست؟ حداقل برای ما روشن نیست‏شاید برای شاگردان امام که بر مکتب فقهی و مشرب استنباطی ایشان آگاهی و آشنایی دارند معلوم باشد. آیا منظور امام (ره) این است که زن هم در صورت مواجه شدن با عیوب زیان آور و نفرت انگیز همانند مرد می‏تواند عقد نکاح را فسخ کند و نیازی نیست که با مراجعه به دادگاه و اثبات عسر و حرج و پیمودن راههای دشوار دادرسی به این نتیجه دست‏یابد؟ چنانکه دیدیم امروزه در برخی از قوانین کشورهای اسلامی به همین راه حل رسیده‏اند. یا منظور این است که وضع زن لازم نیست‏به مرحله حاد عسر و حرج برسد تا بتواند با اثبات آن از طریق دادگاه خود را از قید زوجیت‏خلاص کند. بلکه همین قدر که ادامه زندگی زناشویی برای او زیان آور و موجب ضرر باشد می‏تواند از دادگاه درخواست طلاق نماید چنانکه در قوانین برخی از کشورها آمده است و از این حیث مرد و زن بطور یکسان از استفاده از این حق برخوردارند. (۵۰) یا منظور این است که پس از طرح موضوع در دادگاه و تشخیص وجود عسر و حرج برای زن از سوی دادگاه، دادگاه حکم به طلاق و تفریق زوجین می‏دهد و نیازی به گذراندن مرحله دیگر یعنی الزام شوهر به دادن طلاق ندارد؟
به هر حال راه حل مورد نظر امام بر ما روشن نیست ولی قدر مسلم این است که به نظر این فقیه ژرف نگر، روشن بین بویژه پس از تجربه کردن عملی اداره حکومت، امکان پیدا کردن راه سهلتری برای اعمال بهتر عدالت و احقاق حق زن در چارچوب موازین شرعی و فقهی وجود دارد و طبعا وضع موجود را مناسب نمی‏داند ولی به تعبیر خودش جرئت ابراز آن را ندارد. حداقل از این نوع تعبیر این معنی را می‏توان استفاده کرد که حکم رایج در نظر فقها در خصوص نحوه دارا شدن حق فسخ و تفاوت زن و مرد در حق انحلال نکاح که مورد پیروی قانون مدنی قرار گرفته، حکم ضروری فقه نیست که نتوان طریق دیگری را برای آن جستجو کرد.
با اتکا به این پشتوانه و اظهار نظر فقیهانه فقیه معتبری چون امام خمینی (ره) است که می‏توان گفت قانون مدنی در بخش مواد مربوط به فسخ نکاح برای رفع تبعیض ناروایی که بین زن و مرد وجود دارد، جدا نیازمند اصلاح است و اگر نتوان بر سیاق برخی قوانین کشورهای اسلامی که پیشتر از آن یاد کردیم اصولا وجود هرگونه عیب مضر و نفرت آور و صعب العلاج را در هر یک از زوجین برای طرف دیگر موجب حق فسخ دانست و محدود به چند عیب شمرده شده در قانون مدنی و نظر مشهور فقهی نباشد حداقل باید همانند نظر معقول و قابل قبولی که در اکثر مذاهب فقهی اهل سنت و برخی از فقهاء امامیه بشرحی که بیان کردیم مثل ابن جنید، قاضی ابن براج و شهید ثانی ابراز شده وجود عیوب مهمه‏ای چون جذام و برص و احیانا برخی عیوب دیگر که مشترک بین زن و مرد است‏برای هر یک از آن دو موجب حق فسخ دانست و زن را که در طلاق هم محدودیت‏بیشتری دارد از استفاده از آن محروم نکرد.
پی‏نوشتها:
۱- متن شق ج بند ۱ ماده ۱۶ کنوانسیون رفع تبعیض علیه زنان بدین صورت است: (C)- The same rights and responsibilities during marriage and at its dissolution.
۲- ر.ک: دکتر سید حسن امامی حقوق مدنی، جلد اول، چاپ تهران، ۱۳۷۱، ص ۱۷۸: «... عقد قابل فسخ، عقدی است که صحیحا منعقد شده ولی کسی که حق خیار به نفع او برقرار شده، می‏تواند آن را به نفع خود بر هم زند...» و ص ۱۷۹: «... در قانون ایران از زمانی که صاحب حق خیار از حق خود استفاده می‏نماید و معامله را فسخ می‏کند، عقد منحل می‏شود و نتیجتا از ادامه اثر عقد جلوگیری می‏گردد، بدون اینکه نسبت‏به آثار حقوقی معامله قبل از زمان انحلال تاثیری کند» و ص ۵۴۶.
۳- ر.ک: دکتر کاتوزیان: قواعد عمومی‏قراردادها، جلد پنجم، چاپ اول: آذرماه ۱۳۶۹، ص ۶۲.
۴- دکتر امامی حقوق مدنی، جلد اول، ص ۵۴۵: «... در تحقق فسخ حضور حاکم و رسیدگی دادگاه لازم نمی‏باشد، زیرا اعمال حق احتیاج به رسیدگی قضایی ندارد...» قواعد عمومی‏قراردادها، جلد پنجم، ص ۴۹: «در حقوق ما فسخ عمل قضایی نیست و با اراده صاحب خیار صورت می‏پذیرد و دادگاه اعلام می‏کند که مدعی خیار فسخ داشته است‏یا نه؟ از این رو است که فسخ عقد از تاریخ اعلان اراده صاحب حق واقع می‏شود نه از تاریخ تایید دادگاه...».
۵- متن شرایع از: مسالک الافهام فی شرح شرایع الاسلام، جلد ۸، از انتشارات مؤسسه المعارف الاسلامیه، ص ۱۲۷ و نیز: جواهر الکلام، جلد ۳۰، ص ۳۴۴ و: نهایه المرام فی شرح مختصر شرایع الاسلام از: سیدمحمد عاملی صاحب مدارک، چاپ اول ۱۴۱۳ ه’. ق، جلد ۱، ص ۳۳۹.
۶- شهید ثانی مسالک الافهام، جلد ۸، صص ۱۲۷ و ۱۲۸ و کتاب المبسوط شیخ طوسی، جلد ۴، صص:۲۵۳، ۲۶۳، ۲۴۹. شیخ طوسی در صفحه ۲۴۹ می‏گوید: نظر مخالفین (اهل سنت) این است که فسخ باید به وسیله حاکم صورت گیرد. ولی از نظر ما اشکالی ندارد که خود مرد یا زن حسب مورد، اعمال فسخ نمایند، در صفحه ۲۵۳ ابتدا تاکید می‏کند که فسخ نکاح به خاطر عیب باید از سوی حاکم صورت گیرد ولی بعد می‏گوید: بنابه مذهب ما می‏تواند خود فسخ کند ولی اگر به وسیله حاکم صورت گیرد به احتیاط نزدیکتر است و در صفحه ۲۶۳ در مورد عنن مرد، باز گرایش خود را به این که فسخ باید به وسیله حاکم صورت گیرد ابراز داشته است.
۷- ر.ک: وهبه زحیلی: الفقه الاسلامی‏و ادلته، انتشارات دارالفکر، دمشق، چاپ سوم: ۱۹۸۹، جلد ۷، صص ۳۴۸ تا ۳۵۵: عباراتی چون:«ولا یفسخ الزواج الاحاکم‏» یا: «.. و یفسخ العقد عند الجمهور بسبب هذه العیوب بعد رفع الامر الی الحاکم‏». و...
۸- قانون الاحوال الشخصیه کویت از انتشارات مجلس الوزراء، اداره قوانین، سال ۱۹۸۴، ص ۳۱، ماده‏۱۰۰: ۱- یتوقف الفسخ فی جمیع الاحوال علی قضاء القاضی ولا یثبت له حکم قبل القضاء.
۹- قانون الاسره الجزایر، سال ۱۹۸۴، ص ۱۴.
۱۰- قانون احوال شخصیه سوریه، مصوب سال ۱۹۵۳، ماده ۱۰۵، قانون احوال شخصیه عراق با اصلاحات آن، چاپ سال ۱۹۹۱، ماده ۴۳، قانون احوال شخصیه لبنان، مواد ۱۱۹ تا ۱۲۵.
۱۱- دکتر امامی حقوق مدنی، جلد ۴، ص ۴۷۱، دکتر کاتوزیان، حقوق مدنی، خانواده، جلد اول، چاپ دوم، ص ۲۸۵.
۱۲- شهید ثانی در مسالک الافهام، جلد ۸، ص ۱۳۹، در مقام بیان فرق بین خیار عیب و خیار تدلیس در نکاح می‏گوید: «و الفرق بینه و بین العیب ان التدلیس لایثبت الا بسبب اشتراط صفه کمال هی غیر موجوده، او ما هو فی معنی الشرط و لولاه لم یثبت الخیار... فمرجع التدلیس الی اظهار ما یوجب الکمال او اخفاء ما یوجب النقص و منشا الخیار فوات مقتضی الشرط او الظاهر. شیخ انصاری نیز با بیانی شبیه به همین بیان در معنی تدلیس و اثر قرار دادن شرط و این که به خاطر قرار دادن شرط در متن عقد یا وقوع عقد مبتنی بر آن و تخلف از آن، طرف به مقتضای شرط حق فسخ دارد. می‏گوید: «... فله الفسخ عملا بمقتضی الشرط اذلیس فایدته الا التسلط علی الفسخ مع عدمه‏» (مکاسب ص ۳۹۸).
۱۳- محقق حلی، شرایع الاسلام فی مسائل الحلال و الحرام، جلد اول (دوجلدی): صص ۵۴۳ و ۵۴۴.
۱۴- جواهر الکلام جلد ۳۰ ص ۳۷۶: «اذا تزوج امراه و شرط کونها بکرا فوجدها ثیبا و ثبت‏بالاقرار او البینه سبق ذلک علی العقد کان له الفسخ لانتفاء الشرط الذی قد عرفت ان فائدته ذلک و لعله لا خلاف فیه.» شهید ثانی نیز در مسالک جلد ۸ ص ۱۴۸ همین نظر و همین مبنا را پذیرفته است و می‏گوید: «و ان تحقق سبقها (الثیبوبه) علی العقد فالاقوی تخیره فی الرد لفوات الشرط المقتضی للتخییر کنظائره.» شیخ انصاری نیز بر همین نظر است و می‏گوید: ... لا یحکم بالخیار الا ان یعلم سبق الثیبوبه علی العقد (ملحقات مکاسب ص ۳۹۹) همچنین ر.ک: امام خمینی (ره) تحریرالوسیله جلد ۲ ص ۲۹۶ که همین نظر را ابراز داشته‏اند و نیز آیه‏الله گلپایگانی: مجمع المسائل جلد ۲، ص ۲۰۲، ایشان در پاسخ سؤالی در این زمینه می‏فرمایند: «در صورتیکه در عقد ازدواج شرط ایرانی بودن زوج شده باشد یا به نحوی توصیف نموده که عقد مبنی بر آن وصف واقع شده که به منزله شرط ضمنی بوده و بعد تخلف وصف ظاهر و واضح شده، زن اختیار فسخ عقد را دارد...» البته برخی از فقها هم، باکرده نبودن زن را ولو به صورت شرط ضمن عقد آمده باشد موجب حق فسخ ندانسته‏اند، از جمله: آیه‏الله خویی، منهاج الصالحین، جلد ۲، ص ۲۷۱، مساله ۱۳۴۹.
۱۵- همان، ص ۳۷۷: بل لا یبعد ثبوت الخیار معه و ان لم یذکر ذلک شرطان فی متن العقد.
۱۶- شیخ طوسی: النهایه فی مجرد الفقه و الفتاوی، ص ۴۸۵: «و اذا تزوج الرجل بامراه فوجدها برصاء او جذماء او عمیاء، او رتقاء او مفضاه او عرجاء او مجنونه، کان له ردها من غیر طلاق‏».
۱۷- همان: صص ۴۸۶ و ۴۸۷. همچنین ر.ک: مقنعه شیخ مفید، ص ۵۱۹ و از معاصرین: امام خمینی، تحریرالوسیله، جلد ۲، ص ۲۹۳، امام خمینی، لنگی آشکار و مشخص را در زن نیز از موجبات حق فسخ می‏دانند و تصریح می‏کنند که وجود جذام و برص در مرد، برای زن ایجاد حق فسخ نمی‏کند.
۱۸- مبتنی بودن حق فسخ بر اساس قاعده لاضرر و لزوم رفع ضرر مخصوصا در کلام شهید ثانی در مورد اظهار نظر برجواز فسخ نکاح از سوی زن در صورت مبتلا بودن شوهر به جذام مشهود است، که به تفصیل در متن به آن خواهیم پرداخت. شیخ انصاری در پی نقل قول شهید ثانی وجود ضرر و مؤثر بودن آن را نفی نمی‏کند ولی اظهار نظر می‏کند که در اینجا، الزاما رفع ضرر ملازم با دادن حق فسخ به زن نیست‏بلکه می‏توان با اجبار زوج به طلاق از سوی حاکم، این ضرر را مرتفع نمود. (ملحقات مکاسب ص‏۳۹۶).
۱۹- همان، ص ۳۹۸.
۲۰- فروع کافی از: محمد بن یعقوب کلینی، جلد ۵، ص ۴۰۶: «عن الحلبی عن ابی عبدالله ۷ قال: سالته عن رجل تزوج الی قوم فاذا امراته عوراء و لم یبینوا له قال: یرد النکاح من البرص و الجذام و الجنون و العفل‏». به همین مضمون شیخ طوسی در کتاب تهذیب الاحکام، جلد ۷، ص ۴۲۴ حدیث را نقل می‏کند ولی در نقل شیخ سؤال از امام ۷ ذکر نشده و لفظ: انما که مفید حصر است اضافه دارد: «انما یرد النکاح من البرص و الجذام و الجنون و العفل‏». همچنین ر.ک: وسائل الشیعه، شیخ حر عاملی، جلد ۱۴، ص ۵۹۴.
۲۱- فروع کافی جلد ۵ ص ۴۰۷: «... ترد البرصاء و المجنونه و المجذومه، قلت: العوراء قال: لا. تهذیب، همان جلد و همان صفحه.
۲۲- فروع کافی همان ص ۴۰۸ و تهذیب همان ص ۴۲۵ و وسائل الشیعه همان ص ۵۹۳: عن ابی جعفر ۷ قال: فی رجل تزوج امراه من ولیها فوجدبها عیبا بعد ما دخل بها قال: فقال: اذا دلست العفلاء و البرصاء و المجنونه و المفضاه و من کان بهازمانه ظاهره فانها ترد علی اهلها من غیر طلاق و یاخذ الزوج المهر من ولیها الذی کان دلسها فان لم یکن ولیها علم بشی‏ء من ذلک فلاشیی‏ء علیه و ترد الی اهلها...
۲۳- تهذیب همان ص ۴۲۴ شماره حدیث ۱۶۹۴.
۲۴- فروع کافی همان ص ۴۰۹.
۲۵- تهذیب، همان ص ۴۲۵.
۲۶- همان.
۲۷- فروع کافی، همان، ص ۴۱۰; تهذیب، همان، ص ۴۳۰ حدیث‏شماره ۱۷۱۴; وسائل الشیعه همان، ص ۶۱۰.
۲۸- جواهر الکلام، جلد ۳۰، ص ۳۲۰.
۲۹- شرایع الاسلام، جلد اول (دو جلدی) ص ۵۴۰.
۳۰- مسالک الافهام، همان، ص ۱۰۷.
۳۱- جواهر الکلام، همان، ص ۳۲۸، برای اثبات اینکه مقطوع بودن آلت تناسلی موجب حق فسخ است‏به صادق بودن تدلیس بر آن (حتی به صرف عدم اظهار عیب مزبور) و بودن آن درحکم خصاء و عنن بلکه بدتر از آنها بودن و وجود ضرر برای زوجه و مشمول حکم کلی مندرج در برخی از روایات که حکم کلی عدم قدرت بر جماع را بیان کرده‏اند، استناد نموده است. (... و من صدق التدلیس و کونه بمعنی الخصی او العنن بل اعظم منهما، لقدره الاول علی الایلاج و احتمال الثانی البرء، و الضرر و شمول صحیح الکنانی و ابی بصیر له). ذکر این مطلب شاید خالی از فایده نباشد که در کتب معروف فقهی و حدیث همانطور که اشاره شد روایتی در خصوص وجود حق خیار فسخ برای مقطوع بودن آلت تناسلی ذکر نشده است ولی صاحب دعائم الاسلام روایتی را در این زمینه از حضرت علی (ع) نقل کرده که ایشان فرمودند: مقطوع الا له بودن مرد موجب تفریق بین زن و مرد می‏باشد. متن روایتی که وی از علی (ع) نقل کرده چنین است: «و عنه (ع) انه سئل عن مجبب (یعنی مقطوع الا له) دلس بنفسه لامراه فتزوجته فلما دخل بها اطلعت منه علی ذلک فقامت علیه، قال: یوجع ظهره و یفرق بینهما و علیه المهر کاملا ان کان دخل بها و ان لم یکن یدخل بها فعلیه نصف المهر قیل له: فما تقول فی العنین؟ قال: هو مثل هذا سواء». قاعدتا منظور از دخول در این جا چنانکه در حاشیه کتاب نیز آمده خلوت کردن با زن است. قاضی ابوحنیفه نعمان دعائم الاسلام و ذکر الحلال و الحرام و القضایا و الاحکام، جلد دوم، سال ۱۹۱۱، چاپ دارالاضواء بیروت، ص ۲۳۰، حدیث‏شماره ۸۶۴.
۳۲- فروع کافی، همان، ص ۴۱۱.
۳۳- ر.ک: تهذیب شیخ طوسی، جلد ۷، ص ۴۳۲، روایات شماره ۱۷۲۰ تا ۱۷۲۳ که در تمام آنها سخن از تدلیس در مورد خصی رفته است.
۳۴- المبسوط، جلد ۴، ص ۲۵۰:... والثانی لا خیار لها لان الخصی یولج و یبالغ اکثر من الفحل و انما لا ینزل.
۳۵- ر.ک: جواهر الکلام، جلد ۳۰، ص ۳۲۴.
۳۶- قاضی ابن البراج طرابلسی، المهذب، انتشارات جامعه مدرسین قم، ۱۴۰۶ ه’. ق، جلد ۲، ص ۲۳۱.
۳۷- ر.ک: مسالک الافهام، جلد ۸، ص ۱۱۰ و ۱۱۱ و شرح لمعه، جلد ۵، ص ۳۸۳.
۳۸- سید ابوالحسن اصفهانی، وسیله النجاه، جلد ۲، ص ۳۹۷: «... و قیل بکونهما منها فهما من العیوب المشترکه بین الرجل و المراه و هو لیس ببعید...».
۳۹- عبدالرحمن الجزیری، الفقه علی المذاهب الاربعه، جلد ۴، صص ۱۸۰ تا ۱۹۸ و الفقه الاسلامی و ادلته، جلد ۷، ص ۳۵۳.
۴۰- الفقه علی المذاهب الاربعه، جلد ۴، ص ۱۸۰.
۴۱- الاحوال الشخصیه للمسلمین طبقا لا حدث التعدیلات، چاپ پنجم، ۱۹۹۴، قاهره.
۴۲- قانون الاحوال الشخصیه کویت، چاپ اداره قوانین هیات دولت، ص ۴۲.
۴۳- ر.ک: همان منبع قسمت: المذاکرات الا یضاحیه، صص ۲۴۲ تا ۲۴۵.
۴۴- شیخ مفید، مقنعه، ص ۵۱۹: «و لیس للحاکم ان یجبر الزوج علی الفراق الا ان یمنع واجبا للزوجه من حقوق النکاح‏».
۴۵- برای ملاحظه تفصیل نظر فقیهان مزبور و مرجع آن، ر.ک:دیدگاههای جدید در مسائل حقوق، دکتر حسین مهرپور، انتشارات اطلاعات، چاپ دوم، صص ۲۴۰ به بعد.
۴۶- برای ملاحظه متن کامل نظر سید رجوع شود به منبع پیشین، ص ۲۴۲ و جلد دوم ملحقات کتاب عروه الوثقی، صص ۷۵ و ۷۶.
۴۷- متن ماده ۱۱۳۰ قانون مدنی قبل از اصلاحیه سال ۱۳۶۱ و ۱۳۷۰ بدین شرح است: ماده ۱۱۳۰: حکم ماده قبل (یعنی الزام شوهر به دادن طلاق) در موارد ذیل نیز جاری است: ۱- در موردی که شوهر سایر حقوق واجبه زن را وفا نکند و اجبار او هم بر ایفاء ممکن نباشد ۲- سوء معاشرت شوهر به حدی که ادامه زندگانی زن را با او غیر قابل تحمل سازد. ۳- در صورتی که به واسطه امراض مسریه صعب العلاج دوام زندگی زناشویی برای زن موجب مخاطره باشد.
۴۸- در حکم شماره ۲۰۱۸ مورخ ۲۷/۸/۱۳۴۲، دادگاه شهرستان خوی در پی دادخواست‏خانمی‏مبنی بر ابتلاء شوهرش به جذام و درخواست طلاق، حکم دادگاه چنین است «که چون بر حسب تحقیقات بعمل آمده، شوهر مبتلا به جذام بوده و این مرض طبق گواهی پزشک مسری و قابل عود می‏باشد و بیماری خطرناک است. به استناد شق ۳ ماده ۱۱۳۰ قانون مدنی زوج را محکوم می‏سازد که زوجه خود را مطلقه سازد»، این حکم مآلا در دیوان عالی کشور ابرام شده است. نقل از کتاب: موجبات و آثار طلاق در حقوق مدنی ایران، فرانسه، شوروی و مصر از: دکتر عبدالعلی صابری صفایی، چاپ ۱۳۴۶، ص ۴۸. ۴۹- برای ملاحظه تفصیلی مکاتبه شورای نگهبان با امام(ره) و پاسخ امام(ره) ر.ک: دیدگاههای جدید در مسائل حقوقی، پیشین صص ۲۴۴ و ۲۴۵.
۵۰- مثلا قانون احوال شخصیه کویت در ماده ۱۲۶ تحت عنون التفریق للضرر می‏گوید: «لکل من الزوجین قبل الدخول او بعده، ان یجلب التفریق، بسبب اضرار الا خر به قولا او فعلا بما لایستطاع معه دوام العشره بین امثالها...
کد مطلب: 353
لينک کوتاه خبر: https://goo.gl/ovOgC5
 


 
نام و نام خانوادگی
ایمیل