تقنین در ترازوی فقه

تاریخ انتشار : پنجشنبه ۱ قوس ۱۳۸۶ ساعت ۰۷:۱۱
تقنین در ترازوی فقه
با نگاهی ویژه به اجرای فقه اهل تشیع در نظام قضایی افغانستان
سید احمد حسینی حنیف
ماستری حقوق

مقدمه:
تقنین در نظام حقوقی افغانستان، معادل واژه «تشریع» در نظام حقوقی کشورهای اسلامی عربی وLEGISLATION در حقوق غرب است.
تقنین یا تدوین فقه شریعت اسلام به منظور تعیین حقوق و تکالیف اشخاص در مقابل یکدیگر، حقوق و تکالیف متقابل شهروندان و حکومت و روابط حکومتها، تا سال ۱۸۷۶ عیسوی به شکل کتب و رسایل فقهی انجام می¬گرفت.
اجتهاد و فهم قضات از شریعت اسلام بدون تشریفاتی فعلی مثل تجدید نظر و ..., مبنای قضاوت تعریف شده بود.
شیوه جدید که عبارت است از طراحی و تعریف نظام حقوقی بر اساس فقه اسلامی همراه با اقتباس شکلی و احیانا اقتباس ماهوی از قوانین غربی و شیوه¬های آن، با حفظ شیوه سنتی از سال ۱۸۷۶ عیسوی با تدوین «مجله الاحکام العدلیه» آغاز گردید و قضات ملزم به اجرای قانون و ممنوع از عمل به اجتهاد خود شدنند. اکنون تمامی کشورهای اسلامی بر اساس مذهب اکثریت شهروندان مسلمان، نظامهای حقوقی بوجود آورده¬¬اند؛ برای هر مجموعه نیازهای مشابه، قانونی وضع کرده¬اند، برای حل و فصل امور مدنی جامعه، قانون مدنی، برای جلوگیری از جرایم و تعقیب و جزا دهی مجرمین، قانون جزا و ... . بخش اول: قانون و فواید و طبقه بندی آن
گفتار اول: قانون
قانون, کلمه‌ای یونانی است. که وارد زبان عربی بعد وارد زبان فارسی شده است, در لغت فارسی و عربی به معنای قاعده کلی است که بر همه جزئیاتش منطبق گردد و احکام جزئیات از آن شناخته‌ شود.
جان آستین (gohn Astin) در تعریف قانون می¬گوید:«قانون فرمانی است که برای هدایت و ارشاد یک موجود ذی¬شعور، توسط موجود ذی¬شعور دیگر که بر او برتری دارد، مقرر گردیده است».
قانون در افغانستان، قواعد و مقرراتی است که با تشریفات مقرر از طریق هر دو مجلس ولسی¬جرگه و مشرانو جرگه تصویب شود و به توشیح ریاست جمهوری برسد.
گفتار دوم: مهمترین فواید قانون
۱- استقرار اراده اکثریت در جامعه و جلوگیری از حاکمیت اراده‌های فردی:
قانون حاصل توافق جمعی یا لااقل توافق اکثریت شهروندان کشور است, در فقدان قانون, اراده اشخاصی مثل شاه, ریس جمهور, حزب و یا ... جایگزین آن می¬گردد. سه دهه هرج و مرج و بی¬قانونی مطلق پیش از تشکیل دولت قانونی در افغانستان، نمونه اعلای آن است. که از جمله آثار آن حاکمیت اراده اشخاص بر جامعه و بی¬توجهی به رای و دیدگاه اکثریت است.
کشور افغانستان یک شبه نمی‌تواند جامعه قانونمند و منظم شو, اما باید تلاش نمود تا آثار مخرب روحی – روانی و اجتماعی سابق، را زودتر از چهره کشور زدوده شود.
۲- استقرار نظم و عدالت به جای بی نظمی و ظلم:
جامعه قانونمند, اجتماعی منظم است که هر چیز در جایگاه طبیعی خود قرار دارد. نظم، تساوی شهروندان در مقابل قانون را به همراه دارد، و تساوی جوهر عدالت است. انسان و جامعه به نظم نیاز دارد، تا زندگی و آتیه او قابل پیش¬بینی باشد. باید صاحب حق، بتواند پیش¬بینی کند که اگر به محکمه رفت، داد او ستانده می¬شود. مردم وقتی بنگرند، قانون, نظم و موجبات عدالت را فراهم آورده است، به قانون احترام می‌گذارند و از آن اطاعت خواهند کرد.
۳- کاهش فساد:
یکی از خطرات مهم دولتهای خودکامه است که با تمرکز قدرت همه چیز را در اختیار خود قرار می¬دهند، فساد حاکمیت است, قدرت فساد آور است و قدرت مطلق و حاکمیت بدون ابزار محدود کننده, عین فساد است. اشخاص منافع خود را بر صلاح جامعه، مقدم می دانند. قانون خوب، قدرت حاکمان را محدود می‌کند. و از فساد آن جلوگیری می¬نمایند.
۴- جلوگیری از انتقام جویی‌های سنتی:
میل به انتقام¬جویی در نهاد آدمیان وجود دارد. قانون، اجرای این میل را به نحوی صحیح ارضا می‌کند تا موجب هرج و مرج و افراط نگردد. قانون مقرر می‌کند. اشخاصی که صدمات خاصی (به موجب تعاریف قانون) به دیگری بزند، باید خسارت زیان‌دیده را جبران نمایند و یا به کیفر تعیین شده برسد. قانون موجب می¬شود که زیان‌دیده و اطرافیان و هواداران او، از انتقام¬جویی اضافی خودداری کنند.
قانون، از طرفی، راهی معقول برای ارضای حس انتقام جویی باز می‌گذارد و از طرفی، اجرای آن را طوری پیش بینی می‌کند که از ایجاد زنجیره خطرناکی از خشونتهای متقابل, جلوگیری شود.
۵- تأمین آزادی‌های مدنی:
فقدان قانون و قواعد روشن و شفاف، تأثیر منفی بر آزادیهای عمومی می‌گذارد؛ در فقدان قانون شخص نمی‌داند کدامیک از اعمال او قابل پیگرد قضایی است، با ترس از اینکه گام بعدی او مجازات دولت را در پی نداشته باشد، امنیت و آزادی عمل ندارد. وجود قانون و لو غیر منصفانه، باعث خواهد شد که فرد از قبل بداند که کدام دسته از اعمال، جرم است تا رفتار خود را با حساب شده تنظیم کند. جامعه قانونمند این امکان را نیز میسر می‌کند که متهمین فرضی، بتوانند با استناد قانون بی¬گناهی خود را، ثابت نمایند.
۶- الزام سیاسی:
وقتی حکم شرعی یا مقررات عرفی, چهره قانونی پیدا کند، اجرای آن علاوه بر الزام شرعی و عرفی الزام قانونی که نمونه ای از الزام سیاسی است را به دست می آورد.
گفتار سوم: طبقه بندی قوانین
قوانین در سطح ملی و بین¬المللی دارای ارزش برابر نیستند. اعلامیه¬های حقوق بشر، قوانین و مقررات لازم الاجرا از سوی سازمان ملل متحد، بعنوان پارلمان جامعه بشر، در درجه نخست قرار دارند. این سخن به این معنا نیست که کشورهای اسلامی ملزم شده¬اند، احکام و مقررات شریعت اسلام را کنار نهاده و قواعد و مقررات اسناد بین¬المللی فوق را در کشورشان اجرا کنند، چون در اکثر این اسناد حق شرط (recervution) محفوظ است، در بسیاری از اسناد بین المللی در بخشی از مقررات آن اجازه داده شده که کشورها بدلخواه خود وضع کنند. مثلا اسناد سه گانه ژنو مصوب ۱۹۳۰ در مورد برات و سفته در ضمیمه شماره دوم این سند مقرراتی را نام برده است که کشورها می¬توانند به دلخواه خود وضع قانون نمایند.
گرچه تمام مقررات بین¬المللی دارای ضمانت اجرای نیستند، ولی مشروعیت و اعتبار بین¬المللی دولت¬ها، ضمانت اجرای غیر محسوس و بسیار با اهمیت این اسناد است، گاهی قسمتی از مقررات سازمان ملل مثل اعلامیه جهانی حقوق بشر و ... بخاطر اهمیت آن تبدیل به مقرراتی فرا دستوری (lois supra constitutionelles) می¬شود که مخالفت با آن رسیک زیادی می¬طلبد.
قانون اساسی در سطح ملی، قانون اعلی محسوب می¬گردد، که در کشورها مقام و موقعیت ویژه¬ای دارند، و گاهی تقدس و جنبه های کاریزمایی به خود می¬گیرد.
قانون اساسی حامل اصول ماهوی حاکم بر حکومت، صلاحیت قوای کشور، حقوق و آزادیهای فردی و اجتماعی و مقررات کلی مورد نیاز کشور است.
قوانین عادی که ناشی از قانون اساسی است، در درجه دوم در سطح ملی قرار دارد. این قوانین به منظور اداره جامعه. تعیین دقیق حقوق و تکالیف و ساختار شکلی نهادهای حکومتی است.
قوانین عادی اصولا به تاسی از مواد و یا بندهای اصول قانون اساسی تدوین می گردد. قانون اساسی افغانستان مصوب ۱۳۸۲ خورشیدی دستور تدوین حدود شصت و سه قانون عادی را می¬دهد. ماده ۱۳۱ آن امر می کند:«محاکم برای اهل تشیع، در قضایای مربوط به احوال شخصیه،‌ احکام مذهب تشیع را مطابق به احکام قانون تطبیق می نمایند. در سایر دعاوی نیز اگر در این قانون اساسی و قوانین دیگر حکمی موجود نباشد، محاکم قضیه را مطابق به احکام این مذهب حل و فصل می¬نمایند.».
بخش دوم: مبدا مشروعیت تقنین و منابع آن
حقوق و مذهب در قدیم از یکدیگر باز شناخته نمی¬شدنند، قانون به صورت فرمانهای دینی اعلام می¬گردید، اما در فرایند غیر مذهبی شدن و انزوای کلیسا قانون به وسیله مقامات دولتی با شیوه¬های متنوعی تدوین می¬گردد. اکنون در کشورهای با نظام پارلمانی, نمایندگان مردم وضع قانون می¬کنند و کشورهای اسلامی با نظام¬های حکومتی رنگارنگی که دارند از پادشاهی مطلقه، ریاست جمهوری مادام¬العمر، امیرالمومنینی, تا حکومت انتخابی و دوره¬ای پنج ساله در افغانستان از سال ۱۳۸۲ خورشیدی، همگی به تاسی از غرب تفکیک قوا نموده و نهاد پارلمان را به منظور تقنین ایجاد کرده¬اند.
برخی استادان حقوق می¬گویند:« قانون از عرف متمایز نیست قانون قواعد محکم و لازم الاجرای عرف است که به مرور زمان با ظهور ادیان و مکاتب در بستر جامعه شکل می گیرد. عرف و قانون، بیان اراده «گروه اجتماعی» هستنند. آنچه که بین آنها تفاوت ایجاد می کند، داده¬های فنی است عرف امری خود بخود و نا خوداگاه است، قانون ناشی از یک دستگاه متخصص که به مدد آیینی که در عصرما و جوامع امروزی نام «لازم الاجرا شدن» بخود گرفته است، تولد می¬یابد افزون بر آن قانون به وسیله فرمولهایی که در بیشتر اوقات جنبه نوشتاری دارد بیان می¬شود ولی عرف اصولا شفاهی است.».
بر این اساس مبدی مشروعیت قوانین در جوامع سکولار اراده مردم و یا حکومت (نماینده مردم) است.
شریعت اسلام در بدو ظهور, تاسیس حکومت کرد و برای تمامی مظاهر فردی و اجتماعی، احکامی بیان نمود که بخشی از آن ابتکاری و نو است و بخشی امضای و قبول عادات و سنن شکل گرفته در جامعه می¬باشد.
شریعت اسلام به مدد عقل، قواعدی کلی و عامی بیان کرده است که می¬تواند جوابگوی نیازهای دوران بعدی باشد و بر مبنای آنها قانون و مقرراتی وضع کرد, پیامبر اسلام فرموده¬اند:(هر چیزی که موجب نزدیک شدن شما به بهشت و دور شدن شما از جهنم می¬گردد, به آن امر کردم, و هر چیزی که موجب نزدیک شدن شما به جهنم و دوری شما از بهشت می¬گردد, از آن نهی کردم.
اصل مبنای اسلام در تدوین قانون، شریعت است، زیرا:
۱- اسلام روا نمی¬دارد، مسلمان مقررات شریعت را که دستورات خداوند است رها نماید و به چیز دیگری عمل کند.
قرآن می فرماید:« اگر تو را پاسخ ندادنند بدان که از آرزوها و خواهشهای نفسشان پیروی می¬کنند، چه کسی گمراه تر از کسی است که بجای پیروی از رهنمود¬های خداوند از نفس خود پیروی نماید.».
۲- اسلام نمی پذیرد که مسلمان به داوری غیر خداوند گردن نهد.
قرآن میفرماید: «کسی که از آن چه فرستاده خدا و از جانب پیامبر نیست داوری بجوید از طاغوت داوری خواسته و او را بر خود مسلط کرده است».
۳- اسلام نمی¬پذیرد که مسلمان بر خلاف آن چه خداوند و پیامبرش امر کرده است، حکم کند.
قرآن میفرماید:«کسی که بر خلاف دین و حکم خداوند, حکم کند و فرمان راند, کافر است».
و « کسی که بر خلاف دین و حکم خداوند حکم کند و فرمان راند فاسق است».
و « کسی که بر خلاف دین و حکم خداوند حکم کند و فرمان راند ظالم است».
۴- خداوند ایمان بندگان را نمی پذیرد مگر اینکه در تمام مرافعات پیامبر را داور قرار دهد.
قرآن میفرماید:«سوگند به پروردگارت، خدا را باور ندارد مگر آن که در کشمکش میان خود ترا داور سازد و در آن چه داوری کردی هیچ دلتنگی و گرفتگی به خود راه ندهد و بدون هیچ چون و چرا آن را بپذیرد.
با توجه به توضیحات فوق, مبدا مشروعیت قوانین در جوامع اسلامی خداوند می¬باشد و قانون معارض با ضوابط و مقررات شریعت اسلام، فاقد «مشروعیت» است و چون شهروندان مسلمان نمی¬توانند التزام به اجرای آن داشته باشد, عنصر «مقبولیت» را نیز ندارد.
قانون مخالف احکام شریعت قانونی است که قواعد آن مخالف «احکام اقتضاییه» یا به تعبیر حقوقدانان مخالف «قوانین آمره» شریعت اسلام باشد, ولی مخالفت قانون با «احکام ترخیصیه» یا به تعبیر حقوقدانان «قوانین مخیره» شریعت اسلام اشکالی ندارد.
قانونگذار یا شورای تقنین اگر فقیه و صاحب نظر در شریعت اسلام باشد، قانون بر اساس نظریات فقهی آنها تنظیم خواهد شد و اگر فقیه نباشند که بطور معمول نهاد¬های قانونگذاری در کشورهای اسلامی حتی حقوق و فقه را نخوانده اند, ناگزیرند به آرای فقها مراجعه نمایند که در بسیاری موارد دیدگاهای فقهی مخالف یا حداقل متفاوت وجود دارد. از نظر قانونگذاری، در هر مذهب فقهی، آرای وجود دارد که قابلیت اجرا ندارد و یا اجرای آن معضلاتی برای مردم و جامعه بوجود می آورد. در چنین مواردی چه باید کرد؟
در کشورهای اسلامی عربی، از مدتها پیش در این قبیل موضوعات به دیدگاه فقهی دیگر مذاهب اسلامی مراجعه می¬کردند، با این استدلال که، نمی توان ادعا کرد یکی از ائمه اربعه فقه، حتی امام اعظم، از دیگر صحابه، تابعین و حتی تابعی¬تابعین، مثل ابن مسعود، ابن عباس، ابن ابی لیلی، ابن شبرمه، مکحول، اوزاعی، حسن بصری، سعید بن جبیر و... فقیه تر و دیدگاه او الزام آورتر است. خداوند می فرماید: « فاسالوا اهل الذکر ان کنتم لا تعلمون» فرد مسلمان می تواند از هر یک از مجتهدان و صحابه تقلید نماید و لازم نیست مطیع فرد واحدی در تمامی احکام شریعت اسلام باشد. بخصوص اینکه سیره مسلمان در عصر بعد از پیامبر اسلام، همینطور بوده است. مرحوم شیخ محمود شلتوت، رییس اسبق الازهر، می¬فرماید:« اسلام الزام نکرده است که مسلمانان از مذهب خاصی از مذاهب اسلام پیروی نماید. آنها می توانند از هر مذهب اسلامی که احکام شریعت را بطور صحیح نقل کرده¬اند و احکام آن مدون شده باشد، پیروی نماید، و اشکالی بر این انتخاب وجود ندارد ...»
یکی از استادان حقوق ایران ضمن مقایسه ای میان روش تقنین فقهی کشور کویت و ایران، روش کویت را به دلیل انتخاب کار آمد ترین دیدگاه معتبر فقهی که توان احقاق حق در زمان و مکان جدید را دارد، ستایش کرده است و ایران را به پیروی از آن سفارش می کند.
کویت در تدوین قانون مدنی ۱۹۸۱ عیسوی و قانون احوال شخصیه ۱۹۸۴ عیسوی، با توجه به مصالح و نیازمندیهای روز جامعه و تجربیات قانونگذاری خود از موازین فقهی و شرعی، کارآمدترین و عادلانه ترین را انتخاب کرده است.
مثلا در ماده ۳۰۶ و ۳۰۵ قانون مدنی کویت، بدهی حاصل از توافق ربوی را قابل پرداخت ندانسته است, ولی خسارت تاخیر در ادای دین را قابل مطالبه می¬داند.
ولی قانونگذار ایران برای ربا مجازات (ضمانت کیفری) در نظر گرفته که بظاهر شدیدتر از کویت عمل نموده است ولی در عمل، قانون با ضمانت کیفری که قابل اجرا نباشد، متروک می¬گردد. قانونگذار ایرانی خسارت تاخیر تادیه را برای بانکها و نهاد «دارایی»، قانونی می¬داند ولی برای عمومی مردم, ربا و ممنوع است.
قانونگذار کویتی در فسح نکاح با بهره گیری از دیدگاه برخی فقهای سلف، هر عیبی که موجب تنفر زوج یا زوجه یا زیان آور یا مانع استمتاع شود، قابل فسخ دانسته است. ولی قانونگذار ایرانی در فرض جذام مرد یا برص یا مقطوع بودن آلت تناسلی بحدی که جماع ممکن باشد، برای زن حق فسخ قائل نشده است. قانونگذار ایرانی زوجه را از ارث بردن از عین اموال غیر منقول و از عین و قیمت زمین زوج محروم کرده است در حالی که در فقه اهل تشیع دیدگاهایی وجود دارد که زن از تمام ماترک زوج یا از قیمت آنها یا در فرض فرزند داشتن از تمام ماترک زوج ارث می¬برد.
نهاد تقنین در کشورهای عربی در مواردی نظریات فقهی، اهل تشیع را عادلانه تر و کاربردی¬تر تشخیص داده¬ است و به مطابق آن قانون را تنظیم کرده است.
مثل ماده ۱۰۹ قانون احوال شخصیه کویت، می¬گوید:«الطلاق المقترن بعدد لفظا او اشاره او کتابه لایقع الا واحده»
ماده ۱۳۸ قانون احوال شخصیه فلسطین می¬گوید:«الطلاق المقترن بالعدد لفظا او اشاره او کتابه و الطلاق المکرر فی مجلس واحد لایقع بهما الا طلقه واحده».
فقه شیعه, مجتهدان بزرگ و فراوانی داشته است, آنها در اکثر فروعات فقهی و مسایل حقوقی دیدگاهای مختلف ارایه کرده¬اند, و در مشروعیت و بری¬الذمه بودن عمل به آرای هر یک, شبهه¬ای نیست. قانونگذار می¬تواند ازمیان آنها گزینش کند, و آنکه در مقام اجرا سهلتر و جنبه اجتماعی آن قویتر است, متن قانون شود, برخی فقها مثل حضرت آیت الله العظمی محمد آصف محسنی اصرار دارند که نظر مشهور در قانو ن گنجانده شود. اصرار ایشان ناشی از عمق ایمان و احتیاط در اجرای حکم خداوند است, با اینکه ایشان مبنای قول مشهور را قبول ندارند, این راه تجربه شده است, هم در کشورهای عربی و هم ایران, در نهایت فشارهای اجتماعی ناگزیر خواهد کرد که دیدگاه مشهور ترک شود.
رجوع به آرای فقهی مذاهب اسلامی یا مجتهدان یک مذهب نباید منجر به «تلفیق» یا «تتبع رخصتها» گردد. و الا جایز نمی¬باشد.
تلفیق یعنی « الاتیان بکیفیه لایقول بها المجتهد» عمل به نحوی که هیچ مجتهدی به آن فتوی نداده است.
مثلا به تقلید امام شافعی در وضو مسح بعضی سر کند. سپس به تقلید امام اعظم و امام مالک لمس زن نامحرم کند (ناقض وضو نیست) و با همین وضو نماز بخواند. وضو با این کیفیت را احدی از ائمه اربعه قبول ندارد.
تتبع رخصتها عبارت است از اینکه شخص به منظور رهایی از تکلیف شرعی، از هر مذهبی یا فقیهی سهلترین رای فقهی را بدون هیچ عذری انتخاب کند.
بخش سوم: قانونگذار
فقیه، قانونگذار یا شورای تقنین، به دانش فراوان، خرد برتر و تسط بر نفس، موصوف است، او خواهشهای نفسانی دارد ولی اسیر آنها نمی¬گردد.
مقام قانونگذاری، مقام ویژه و برتر است، وجه اشتراکی با حکومت و ریاست بشری ندارد، قانوگذار بر قوانین و مقررات حافظ اجرای حقوق انسانها و تامین کننده عدالت فرمان می¬راند، توجه او به فرمان¬روایی بر آدمیان جز تداوم بی¬عدالتی نتیجه¬ای به بار نمی¬آورد و اغراض شخصی، تقدس عمل او را محو می¬کند.
تیتان ها (titans) معتقد بودند که کرونوس (cronos) -یکی از خدایان ششگانه آنها – می¬دانست که هیچ انسانی نمی تواند بنا به سرشت خود، بی آنکه مرتکب زیاده¬روی و بی¬عدالتی شود، امور بشری را حل و فصل نماید، به همین جهت برای دولت – شهرها، از میان موجودات برتر و آسمانی¬تر, شاه برگزید.
رسو، در نامه سوم از سلسله نامه¬هایی (letters-ecrites de lamontagn e) می¬نویسد: « قانونگذار باید ویژگی¬های پیامبران خدا را دارا باشد، پیامبر خدا، برای رساندن پیام الهی باید، مقدس، راستگو و عادل باشد و از هرگونه عیب و نقص اخلاقی مبرا بوده و تقوای او به درجه ای باشد که هیچ گونه هوای نفس بشری نتواند به آن دست اندازی کند و آسیب برساند، فهم، درک، خرد، دانش، دوراندیشی، تحمل و بردباری از دیگر ویژگیهایی است که جمع آن در فردی نشان می¬دهد که او برگزیده خدا و از همه انسانها والاتر است».
امام حسن عسکری علیه¬السلام می¬فرمایند:«اشخاصی که مسلط بر نفس خود، و مطیع خداوند و دین هستند، می¬توانند حایز مقام فتوی و قانونگداری گرددند.».
نهاد قانونگذاری در کشور باید واحد باشد حیطه تقنین نباید همگانی و عمومی باشد، حتی هیئت وزیران نباید حق وضع قانون داشته باشند, زیرا تعدد نهاد قانونگذاری موجب ناکارآمدی قانون می¬گردد.
بخش چهارم: تدوین قانون در میان مسلمین
کهن¬ترین قانون، متون بین النهرین، متعلق به هزاره دوم قبل از میلاد است، مشهورترین آنها، نه به عنوان نخستین متن از حیث تاریخ، قوانین حمورابی (hamourabi) پادشاه بابل است، قوانین بعدی مثل ده فرمان حضرت موسی، قوانین هندی مانو (manou)، الواح دوازده گانه روم و ... قبل از میلاد است، قوانین ژرمن ها، به نام سالیک (loi salique) در قرن ششم میلادی تدوین گردیده است.
قانون نویسی به سبک فعلی بعد از بعد از پیروزی انقلاب کبیر فرانسه و از بین رفتن نظام استبدادی آغاز گردید. به دستور ناپلئون با اندیشه تأمین بهتر حقوق شهروندان فرانسه در سال ۱۸۰۴عیسوی ، قانون مدنی (code civil) و در سال ۱۸۰۸ عیسوی، قانون جزا (code penal) تدوین شد و مجموعه قوانین مدون به (codes Napoleon) مشهور گردید. در اندک زمانی کشورهای اروپایی با الگو گیری از روش فرانسه صاحب قانون مدون شدند.
کشورهای اسلامی هم از موج ایجاد شده بی¬بهره نماندند. نخست امپراطوری اسلامی عثمانی آغاز به تدوین و ترجمه قوانین کشورهای اروپایی و به خصوص فرانسه نمودند و محاکم را به دو دسته تقسیم کردنند:
الف. محاکم نظامی که تابع قوانین و مقرراتی بود که دولت وضع می¬کرد، و قضات آن حقوقدان و تحصیل کرده‌های جدید بودند.
ب. محاکم شرع که تابع احکام دین اسلام بود و قضات آن فقهاء و عالمان دین بودند.
قوانین مصوب دولتی عثمانی عبارت بودند از:
قانون جزای عثمانی، مصوب ۱۸۴۰ عیسوی.
قانون تجارت، مصوب ۱۸۵۰ عیسوی.
قانون تجارت، مصوب ۱۸۵۸ عیسوی.
قانون محاکمان تجاری، مصوب ۱۸۶۱ عیسوی.
قانون تجارت دریایی، مصوب ۱۸۶۳ عیسوی.
قانون تصرف در اموال غیر منقول، مصوب ۱۹۱۵ عیسوی.
تجربیات مفید قوانین موضوعه، اندیشه تدوین قوانین شرع را نیز به دنبال داشت که مجله الاحکام العدلیه (۱۸۶۹ - ۱۸۷۶ عیسوی ) و قانون خانواده (۱۹۱۷ عیسوی ) حاصل آن بود.
برخی کشورهای اسلامی که مبنای قانون¬گذاری آنها فقه حنفی است، مثل افغانستان، هم اکنون از اصول و مقررات مندرج در مجله الاحکام پیروی می‌نماید.
مصرکه خود را مستقل می¬دانست، بسراغ ترجمه قوانین فرانسه رفت، استاد حقوق و قاضی مصری، عبدا لقادر عوده می نویست:«اسماعیل پاشا از جامعه الازهر خواست فقه اسلامی را به شکل قانون جدید تدوین نماید تا اجرا گردد، ولی الازهر تا مدتها پاسخ نداد، لذا ترجمه قوانین اروپایی شروع گردید.».
فقیهان مصری در اندک زمان بساط قوانین ترجمه شده را چیدنند و تقنین فقهی را آغاز نمودنند، محمد قدری پاشا در سال ۱۸۹۰ عیسوی، تالیفات خود را آغاز کرد، او احکام معاملات را تحت عنوان «مرشد الحیران الی معرفه احوال الانسان فی المعاملات الشرعیه علی مذهب الامام الاعظم ابی¬حنیفه النعمان» احکام احوال شخصیه را تحت عنوان « الاحکام الشرعیه فی الاحوال الشخصیه» و احکام وقف را تحت عنوان «العدل و الانصاف فی مشکلات الاوقاف» تدوین نمود.
این سه کتاب منبع اصلی تقنین در مصر قرار گرفت. محمد حسین هیکل می¬گوید :« لجده اسلوبها و ترتیبها و اعتمادها منهج التقنین لارجح الاقوال فی المذهب الحنفی، مما ییسر علی المشتغلین بالعمل القانونی الرجوع لما رجحه علماء هذا المذهب، در جای دیگری می¬گوید:« لا تزال عنوان مجد لایقل عظمه عن قانون نابلیون و اذا نسی الناس من حیاه قدری باشا کل شیء، فلن ینسوا هذه الکتب الثلاثه وهی کافیه لتقیم مجد رجال لا مجد رجل واحد». فصل دوم: اصول تقنین
تدوین قانون دارای دو مرحله قانونگذاری و قانون¬نویسی است. در مرحله قانونگذاری, قواعد و مقررات مناسب عرفی شناسایی و یا وضع می¬گردد و یا از منابع معتبر فقهی و حقوقی استخراخ می¬شود. در مرحله قانون نویسی، برای قواعد و مقررات تهیه شده، قالب و شکل مناسب خلق می¬شود، و مکانیزم¬های کارشناسی شده¬ای را برای اجرای آن پیش بینی می¬¬گردد.
برنامه¬ریزی و تقنین صحیح، اساس امنیت، پیشرفت و ترقی, نظم و عدالت اجتماعی در هر کشور است، برنامه¬نویسی و تقنین بدون کارشناسی و بدون فکر در آثار و تبعات اجرای آن، موجب بروز آشفتگی¬هایی در جامعه و تضیع حق¬ها و عقب ماندگی کشور می¬گردد.
بخش اول: اصول قانونگذاری و بایسته¬های ماهوی تقنین
حقیقت قانون اصول ماهوی آن است، اصول شکلی و بایسته¬های قانون¬نویسی شرایط کمالی آن می¬باشد. در این بخش به اهم اصول ماهوی تقنین اشاره می¬کنیم.
۱ – تامین موضوع قانون:
تدوین حکم بدون وجود و تامین موضوع، کاری لغو است. تدوین قانون احوال شخصیه مسیحیان افغانستان، تدوین قانون نهادهایی که هنوز تشکیل نشده است، بدون موضوع است، موضوع علاوه بر وجود، باید قابلیت الزام تدوین قانون را نیز داشته باشد.
۲- شناسایی مصادیق و موضوعات فقهی و حقوقی:
پیچیدگیهایی که در حقوق و زندگی امروز به وجود آمده است، قاعده «وظیفه فقیه بیان حکم است نه مصداق» را به شدت متزلزل گردانده است. شناخت بسیاری از مصادیق احکام شرعی و حقوقی به اندازه استنباط اصل حکم، برای عموم دشوار یا دست نایافتنی است. ربا حرام است، آیا جبران کاهش ارزش پول، ربا است؟ اگر اقساط وامهای بانکی به موقع پرداخت نگردد، نظام اقتصادی بانک مختل می‌شود، آیا بانکها می‌توانند خسارت «تأخیر تأدیه» بگیرند یا خیر؟ حق کسب و پیشه در میان بازرگانان و عرف تجارتی، ارزش اقتصادی دارد و مال محسوب می¬گردد، بر اساس کدام مبنای فقهی و حقوقی از نظام حقوقی برخی کشورهای اسلامی بدلیل خلاف شرع بودن، حذف شده است. آیا اسقاط حق یا تعهد به عدم اجرای حق را می¬توان ثمن بیع قرار داد.
۳- انتخاب کارآمد ترین نظریه حقوقی یا فتوای فقهی معتبر:
اصل در گزینش مقررات و احکام، مبنای صحیح و اطمینان به شرعی بودن آن است، پس از یقین به صحت مبنا و حصول اطمینان به شرعی بودن آن، می¬توان میان احکام صریح شرع که اختلافی نیست و مواردی که حکم صریح وجود ندارد یا اختلافی است، تفاوت گذاشت. در دو فرض اخیر می‌توان نظری را در قانون پیش¬بینی کرد که با معیار‌های زندگی عصر ما هماهنگ تر و به عدالت نزدیکتر باشد. قواعد مناسب، با توجه به مصلحتها، تاریخ، باورها و سنتهای اجتماعی جامعه انتخاب می¬شود، درستی قواعد تا اندازه¬ای زیادی به ذوق سلیم و احتیاط و بصیرت قانونگذار بستگی دارد، او باید از ترکیب همه عوامل و داده¬های جامعه نتیجه گیری درست کند.
«جمعیت مجله» بعد از تنظیم طرح تدوین «مجله الاحکام العدلیه» در طی گزارشی به صدراعظم امپراطوری عثمانی نوشته بود: «فقه دریایی بیکران است، استخراج قولی که برای حل مشکلات جامعه لازم است، مهارت علمی و توانایی بالایی می‌طلبد، به خصوص فقه حنفی که در طول تاریخ مجتهدان بسیاری داشته و اختلاف آرای فراوانی در آن به وجود آمده است، بنابراین انتخاب دیدگاه کارآمد از میان آن همه اقوال و تطبیق رویداد‌ها بر آن، امری دشوار است، به خصوص اینکه دگرگونی عرف و عادت، که موضوع بسیاری از احکام فقهی بوده است، اصل حکم را تغییر داده است. اختلافات ناشی از دگرگونی جهان و زمان و حتی نوع استدلال شرعی، نیازمند فهم عمیق، ذوق سرشار و شناخت وسیع است، تهیه کتابی در مقالات فقهی که دقیق، بدون نقص با قابلیت دسترسی آسان، بدور از اختلاف، در بردارنده سخنان برگزیده و قابل مطالعه برای همگان باشد آرزویی است که به راحتی نمی‌توان به آن دست یافت».
در احکام صریح فقه نباید، دست ببریم زیرا به تحریف در اصل دین می‌انجامد، اما پیش بینی فروضی که با احکام صریح شریعت مخالفت ندارد و می تواند به احقاق حق کمک کند، مطلوب است.
۴- تفکیک میان الزامهای فقهی و اخلاقی و تفکیک میان احکام فقهی با ضمانت اجرا دنیوی و احکام با ضمانت اجرای اخروی:
اخلاق نهاد مقبول نزد همگان است، اخلاق هر رفتار نکوهیده را نهی می¬کند و هر رفتار نیکو را الزام می نماید. اجرای آن در روابط شخصی و اجتماعی مفید و آثار بسیار خوبی دارد. ادیان آسمانی هم سفارش کرده است، پیش بینی آن در قانون، نه قابل اهمال است و نه بکلی قابل اعمال، قانون تهی از مقررات و قواعد اخلاقی و قانون اخلاقی ضمانت اجرا ندارد، و در بسیار موارد موجب عسر و حرج می¬گردد.
قانونگذار باید آن دسته از مقررات و قواعد اخلاقی که الزام فقهی دارد یا ضمانت اجرای عرفی دارد در قانون پیش بینی کند و اجرای باقی را به وزارت فرهنگ و اطلاعات و نهاد های دینی دولتی یا غیر دولتی واگذار نماید.
برخی احکام فقهی نیز ضمانت اجرای مدنی یا کیفری ندارد، مثلا خواستگاری از زن معتده حرام است، ولی خواستگاری بالکنابه مباح می¬باشد، خواستگاری از زنی که دیگری از او خواستگاری کرده است، حرام می¬باشد، ضمانت اجرای این نوع احکام عقوبت اخروی است. قانونگذاری بشری در فرض آوردن آن در قانون، برای اجرای آن، چه ضمانت اجرایی می توان پیش بینی کند؟ پس از توشیح این نوع مقررات حتی نهاد¬های مجری قانون، در عدم اجرای آن احساس قانون شکنی نمی¬کنند.
اگر قانونگذار، قانونی مملو از احکام اخلاقی و فقهی بدون ضمانت اجرا تدوین کند، در اندک زمانی ارزش الزام آور بودن خود را از دست می¬دهد، و مردم از اجرا و عدم اجرای آن احقاق حق و احساس تکلیف نمی¬کنند.
۵ – تامین دوام و کلیت قواعد و مقررات قانون:
کلیت و دوام، شرط قاعده حقوقی است، قواعد فقهی این اوصاف را به اعتبار شارع دارد، ولی قواعد عرفی و بشری فقط به اعتبار قانونگذار می¬توان حایز این اوصاف گردند. برخی احکام و سنتهای عرب که اندک اندک وارد کتاب های فقهی شده با معیار دوام و کلیت قابل شناسایی است، مثلا در میان عرب مرسوم بوده که دختران خیلی زود شوهر داده شوند تا حدی که مشهور شد،« از سعادت مرد است که دخترش درخانه او دوران قاعدگی را نبیند.» حتی برخی از علما در رساله¬های عملیه خود آن را نوشته اند، و در عمل دنبال این سعادت برای فرزندان خود نیستند.
قانونگذار نباید متاثر از بزرگی و عظمت علما، سلایق و افکار شخصی آنها را در قانون دخالت دهد، شوهر دادن دختران قبل از رشد عقلی و جسمی آنها، نه در گذشته عمل معقولی بوده است و نه حالا، جسم بشر در سابق کاملتر نبوده است, بلکه هرچه رفاه و امکانات بیشتر گردد جسم کاملتر می¬¬شود, جسم بشر در سابق به درجه تکامل امروزه نبوده است. تا در آن دوره شوهر دادن دختر قبل از بلوغ ممکن باشد و اکنون نباشد.
۶- انتظار از قانون در حد قانون:
قانون نه حامل تمامی دستورهای اخلاقی است و نه تمام احکام شرعی، قانون برای احقاق حق، امنیت شخصی و اجتماعی و ... وضع شده است.
قانون برای اسلامی شدن جامعه کافی نیست، حتی اهداف مندرج در قانون بطور کامل قابل دسترسی نمی¬باشد. علاوه بر این که در بسیاری موارد قانون ساکت است و یا اجمال دارد.
قانونگذاری باید برای تامین اهداف آرمانی خود در کنار قانون نهاد ها و ... ایجاد نماید که آن بخش از اهدافی که در قانون گنجانده نمی¬شود آنها اجرا کنند.
قانونگذار می¬توان برای عملی شدن قواعد اخلاقی در جامعه و فروعات احکام شریعت مقرراتی برای حمایت از نهادهای مذهبی، مراکز علمی تولید کننده اصول اخلاقی و مبلغین آنها وضع کند. و یا نهاد وزارت حج و اوقاف یا وزارت فرهنگ واطلاعات را ملزم به بخشی از اهداف فرومانده از قانون نماید.
۷- تامین الزام اجرای قانون:
الزام، ویژگی اصلی حقوق است، قانون ارشاد و توصیه نیست، ضمانت اجرای قواعد و مقررات قانون، تامین الزام قانون است. الزام بدون ضمانت اجرا تحقق پذیر نیست. گاهی حقوق به نظام ضمانت اجراها تعریف شده است، ضمانت اجرای پیش بینی شده نباید زیان یا خسارت جدیدی را متوجه جامعه کند، مهمترین ضمانت اجرای قانون مجازات است، ولی قانونگذار باید بداند که مجازات درمان نیست، بلکه خود درد بی درمان است. در عصر ما عامل مهم سرقت و بسیاری جرایم، خود دولت است، دولت ناکارآمد دست و پای شهروندان را می بندد و آنها را از زندگی طبیعی محروم می¬کند، اقتصاد بیمار کشور موجب افزایش سرقت و جرایم علیه اموال می گردد. البته نفی مجازات هم اندیشه حقوقی نیست، مجازات باید در جهت اصلاح مجرمین باشد و قانونگذار باید مطابق شرایط زمان و مکان و اوضاع و احوال حاکم بر جامعه تعیین مجازات نماید.
درماده ۳ قانون اساسی افغانستان آمده:« در افغانستان هیچ قانون نمی تواند مخالف معتقدات و احکام دین مقدس اسلام باشد.» ولی در عملی براساس قانون «رسانه¬ها جمعی» از شبکه¬های تلویزیونی ملی و خصوصی کشور انواع برنامه¬های خلاف دین و عفت عمومی بخش می¬شود، چون ضوابط عملی و ضمانت اجرای لازم برای این ماده پیش¬بینی نشده است.
۸- توجه به زمان و مکان و کیفیاتی که احکام فقهی و قواعد حقوقی درآن وضع شده است.
احکام شرعی در مواردی با توجه به وضعیت زندگی عصر شارع، جعل شده است و دگرگونی آن شرایط و اوضاع، تغییر در حکم را می‌طلبد. مثلا تعیین دیه در عصر حاضر به ارزش صد شتر، قدری متفاوت با زمان شارع است، و با ارزش اقتصادی عصر پیامبر مساوی نیست. در زمان ما باید راه متناسب دیگر پیش¬¬بینی کرد، در آن دوران، شتر بهترین وسیله حمل و نقل در بیابانها بود است(بخشی از ارزش اقتصادی) و استفاده از گوشت او (بخشی دیگر) و... شتر در عصر‌ما، بخشهای از ارزش اقتصادی خود را از دست داده است. بنابراین منطقی نیست دیه با چیزی تعیین گردد که در یک دوره‌ای مالیت بیشتری داشته است.
یا اینکه در فقه, وکالت نیازمند شرایط شکلی وکلای عدلیه نیست، ولی وضعیت پیچیده قضاوت و وکالت در عصری ما می¬¬طلبد که حق وکالت را با شرایطی، محدود به افراد خاصی بنماییم، فقه طبیب را مسئول زیانهای وارده در حین تداوی می¬داند، چون در زمان صدور این حکم، هرکس با اندک تجربه یا دانش طب، می توانست به طبابت بپردازد. و مواردی از این قبیل با توجه به سادگی و بی¬پیرایگی صدر اسلام وضع شده است.
قوانین متشابه در دو زمان یا مکان بطورحتم آثار مشابه ندارد، «سزار» قیصر معروف روم، قانونی وضع کرد که به موجب آن شهروندان روم حق نداشت بیشتر از مبلغی مشخص پول نزد خود نگه دارند، این قانون موجب می¬شد که اغنیا به فقرا قرض دهند، اشخاص بی بضاعت بسیاری از نیازهای خود را از این طریق مرتفع نمایند و اگر در هنگام باز پرداخت، توان ادای آن را نداشته باشند، از دیگری قرض کنند. فرانسه در زمان سیستم (آغاز قرن هفدهم) همین قانون را اجرا کرد، ولی نتایج مثبت قانون روم را نداشت، چون در این دوره مردم پولهایشان را به خزانه دولت تحویل می¬داد و چیزی جز یک کاغذ نمی گرفتند.
یکی از علایم نبوغ و مهارت قانونگذار اینست که بفهمد در کجا قانون متحد الشکل وضع نماید و از تجربه قانونگذاری دیگر ملل استفاده کند و در کجا با توجه به واقعیات فرهنگی دینی و خلقیات جامعه خودش، ابتکاری عمل کند.
زمان و مکان نمی¬توانند حکم شرعی را تغییر دهند ولی گاهی در بستر زمان و مکان موضوع حکم تغییرمی¬کند، بقول فقها «استحاله» یا «انقلاب» می¬شود. در این مورد حکم او تغییر خواهد کرد، گاهی ماهیت موضوع تغییر نمی¬کند ولی منافع آن تغییر می¬کند، یا با حفظ منفعت سابق یا از بین رفتن آن یا ترک آن، منفعت یا منافع جدیدی ظهور می¬کند که می¬تواند منشاء تغییر حکم سابق گردد، مثل منافع جدید خون، خون در شرع نجس است، و در سابق چون منفعت حلال قابل اعتنایی نداشت، خرید و فروش آن حرام بود، ولی الان حرمت خرید و فروش مرتفع شده است.
۹- توجه به تاثیر حکومت بر احکام فقهی و مقررات و قواعد حقوقی:
تکالیف و اختیارات حکومت تأثیر زیادی بر احکام فقهی نهاده است، دولت برای انجام وظایف خود مقرراتی وضع می‌کند. دولت وظیفه دارد زندگی افراد معلول و از کار افتاده و بی کاران و ... را تأمین کند. در این راستا قانون بیمه اجباری¬کارگران را اجرا می‌کند، قانون برای خانه سازی وضع می‌کند. شهروندان نمی‌توانند هر طوری خواستند، خانه بسازند و هر چند ساعت در شبانه روز که خواستند از کارگر کار بکشند.
در عصر ما، بسیاری از مصادیق حقوق خصوصی، وارد حوزه حقوق عمومی و اقتدار دولت شده است. در فقه آمده «الطلاق بید من اخذ بالساق» ولی دولتهای اسلامی اجازه نمی‌دهند زنی بعد از چندین سال زندگی از خانه مشترک بیرون رانده شود در حالی که نه در آمدی، نه مسکنی، و نه ... داشته باشد، حتی فرزندان او را از او جدا کنند، این زن، باری بر دوش دولت و جامعه می‌شود.
برای همین قانون‌گذاران شرایط سختی برای طلاق وضع می¬کنند. تا از طلاقهای زیاد، بی سرپرستی زنان و تبعات منفی بیوه شدن که صدها مفاسد را در جامعه به دنبال دارد جلو گیری نمایند. بسیاری از قانون گذاران اسلامی مثل افغانستان در سن ازدواج هم دخالت کرده است.
قرآن می¬فرماید:« واللاتی تخافون نشوزهن فعظوهن واهجروهن فی المضاجع واضربوهن فإن أطعنکم فلا تبغوا علیهن سبیلا إن الله کان علیا کبیرا» این حکم الهی باید اجرا شود اما چگونه؟
آیا باید اجازه داد هر مردی، مجری این قاعده فقهی باشد، و هر زنی که به محکمه مراجعه کرد و دادخواست داد که شوهرش او را مورد ضرب قرار داده، سخن او را نشنویم و « قرار عدم استماع» صادر کنیم یا اینکه راه بهتری برای اجرای این حکم فقهی بیابیم تا هم دستور شریعت اجرا شود و هم عدالت که اساس شریعت است زیر پا نگردد.
بخشی از حقوق و مقررات حاکم بر خانواده، در قدیم، جزء مصادیق حقوق خصوصی بوده است، اما امروزه جزء حقوق عمومی و در حیطه اقتدار حکومت است، در اجرای این حکم شرعی می¬توان گفت: مخاطب «فعضوهن» دولت (قوه قضائیه) است. هرگاه زوجه به وظایف قانونی و شرعی خود عمل نکرد و موعظه و نصیحت زوج تأثیر نکرد، زوج از محکمه تقاضای نصحیت زوجه را کند. اگر راهنمایی و نصحیت محکمه و زوج تأثیر نداشت، مرد با اجازه محکمه مدتی بستر مشترک را ترک کند و در نهایت، محکمه مجاز است که زوجه را کیفر دهد نه زوج، در این تفسیر از آیه، حکم خداوند تحریف یا ترک نمی¬شود، تنها مجرای حکم شرع ممکن است تغییر کند.
شریعت به مرد، اجازه ازدواج متعدد داده است، ولی قانونگذار شرایطی را برای ازدواج مجدد، وضع می¬کند تا فردا، دو خانواده به خاطر ناتوانی مرد بر دوش دولت و جامعه بار نگردند.
۱۰- تامین هدف قانون و الزام به آن
قانون نباید بر خلاف اهدافش راهی را برای فرار از مقررات خود پیش¬بینی کند، کما اینکه در برخی آثار فقهی راه هایی برای عمل نکردن به حکم خدا، تحت عنوان«کلاه شرعی» پیشنهاد می¬شود، قانون برای تامین حقوق و تکالیف وضع شده نباید مردم را به تقلب یا کلاه قانونی تشویق نماید.
نمونه¬ای از قانون معارض با هدف قانونگذار سوگندی است که در یونان قدیم وجود داشت و دارای جنبه حقوقی بود:«من سوگند ادا می¬کنم که هرگز یکی از شهر¬های کشور آمفیک¬تیون را ویران ننمایم و آبهای جاری آن را برنگردانم و هرگاه کسی جسارت این کار را کرد من با او اعلان جنگ خواهم داد و شهرش را ویران خواهم کرد.».
هدف قانونگذار از اجرای این سوگند جلوگیری از ویرانی شهرها است ولی ناآگاهانه غریزه ویران کردن را در شهروندان خود می¬پروراند.
۱۱- لزوم رعایت اعتدال:
شریعت اسلام، به میانه روی سفارش کرده است، مسلمانان بخاطر اتصاف به همین وصف «امه وسطی» خوانده شده است. خرد و تجربه بشری هم این وصف را نیکو می داند، حضرت امیر المومنین می فرماید:« راست گرایی و چپ گرایی گمراهی است، راه راست میانه روی در امور است»
نباید در وضع قانون افراط و تفریط نمود، گرچه قانون معمولاً تحت تاثیر عواطف و احساسات قانون‌گذار قرار می‌گیرد، اما باید دقت¬هایی در تدوین قانون بکار رود تا این تأثیر پذیری به حداقل برسد،
قانونگذاران برخی از کشورهای اسلامی در قوانین جزایی خود، با اندیشه ریشه کن کردن جرایم، سعی نموده است، انواع مجازات و کیفرهای شدید برای جرایم وضع کنند و در مواری به منظور اصلاح جامعه، آمار جرایم و جرم انگاری را به افراط رسانده¬اند. غافل از اینکه هر چه نرخ جرایم بالا باشد، آمار مجرمین بالاتر خواهد بود. در اندک زمانی عرف جامعه از حیث روانی، احساس مجرمیت می‌کند، و این احساس کاذب که ناشی از تبعات منفی اندیشه ناپخته قانون‌گذار است محیط جامعه را ناپاک می‌گرداند، و آمادگی مردم را برای ارتکاب جرم بیشتر می‌نماید.
سیاست «تقنینی» اقتضا دارد, فقط موارد خلاف شرع و عدالت را جرم انگاری شود. قانونگذار تکلیف به اجرای مجازات ندارد او مکلف به اصلاح جامعه و شهروندان است. با اینکه در بسیاری موارد سیاست جنایی اسلام بر بزه¬پوشی است، مثلا اسلام در کشف جرایم جنسی، شرایط دشواری را پیش بینی کرده است تا عامل سلب امنیت و آزادی طبیعی مردم نگردد.
۱۲- استفاده از قواعد و مقررات بین المللی:
ترجمه متون فقهی و تعصب به سنن و هنجارهای ملی، تمام ارزش و پیشرفت و ترقی در قانونگذاری نیست. قانون اساسی اعلامیه جهانی حقوق بشر، معاهدات و کنواسیون‌هایی که دولت افغانستان به آنها ملحق شده، را پذیرفته است، لذا قوانین مصوب تا حدی که فقه اجازه می¬دهد با موازین بین المللی هماهنگ باشد، حتی لازم است در بیان قواعد حقوقی از اصطلاحات و زبان بین المللی استفاده شود.
تشکیل محاکم کیفری بین المللی، دیوان بین المللی دادگستری و ... حاکمیت قوانین بین المللی بر قوانین داخلی را به همراه دارد.
در عصر ما، اصل «سرزمینی بودن قوانین» به شدت متزلزل شده است. به مرور زمان این اصل ضعیف خواهد شد و اصول و قواعد بین¬المللی جزء منابع حقوق داخلی کشورها قرار خواهد گرفت. اگر بخواهیم با دنیا تعامل داشته باشیم و آنها سخن ما را بشنوند، ناگزیریم با زبان مشترک و تا حدی با اصول و مقررات مشترک با آنها رو برو شویم. از این رو ترکیب نظام حقوقی اسلام با نیازهای عصر، به تخصص بالا و مطالعه وسیع نیاز دارد. با تعصب روی آموزه‌های دینی و یا حقوق موضوعه و ضوابط عام بین المللی، ممکن نیست ساختمان دلخواه و کارآمدی در نظام حقوقی و تدوین قوانین آفرید.
۱۳ - احصاء قواعد و ضوابط فقهی :
قانونگذار باید قواعد و ضوابط فقهی را تک تک شناسایی کند، و هر یک را با توضیحاتی روشن در قانون بیاورد تا جای توسعه دکترین حقوقی باقی باشد، اگر تفسیر روشنی از آنها ارائه ننماید، بر حجم وسیع اختلافات قضایی می¬افزاید، زیرا بخشی از اختلافات فقه از ناحیه تفسیر و تعریف همین قواعد و ضوابط است. فقیهی قاعده « اوفوا بالعقود» را طوری معنا می¬کند و فقیه دیگر معنای دیگری ارائه می¬نماید.
قانونگذار بدلیل ذکر قواعد و ضوابط فقهی نباید از مصادیق و فروعات آن سرباز زند، زیرا مصادیق و فروعات گاهی روشن¬ترین تفسیر از قواعد کلی است.
احصاء فروعات فقهی و حقوقی و عدم ذکر قواعد و ضوابط کلی در قانون علاوه بر حجیم شدن و عدم امکان احصاء واقعی، نظام بسته¬ای را ایجاد می¬کند که جای نظریه پردازی باقی نمی¬ماند و گاهی اجرای عدالت را ناممکن می¬سازد. ناقص آوردن قواعد و ضوابط و پیش بینی نکردن فروع کافی، قانون را محتاج اصلاحیه و تبصره¬های بعدی می¬کند که موجب تضیع حقوق زیادی خواهد شد.
۱۴- رعایت اصول حقوقی در قانون :
در حقوق و تدوین قانون اصولی پذیرفته شده است مثل «اصل قانونی بودن جرایم و مجازاتها» بسیاری قضات و ثارنوالان صرفا تحصیلات حقوقی دارند و قانون را با توجه به اصول حاکم حقوقی تفسیر و اجرا می¬کنند. بی¬توجهی به این ضرورت موجب تضییع حقوق و تحریف فقه می¬شود.
بخش دوم: اصول قانون نویسی یا بایسته های شکلی تقنین
قانون در هر جامعه سند اعتبار دانایی، عقل و خرد مردمان آن است. قانون به هر زبانی که نوشته می¬شود، بعنوان متن اعلی در آن زبان محسوب می¬گردد.
۱- الفاظ قانون باید صریح باشد:
قانونگذار باید در تبیین احکام قانون، از الفاظ و کلماتی روشن و گزینش شده، جملاتی کوتاه، ترکیبی ساده و گرامری روان استفاده کند.
مغلق نویسی، اجمال، تفصیل غیر لازم و ... موجب گم شدن مقصود قانونگذار و سرگردانی، تحیر، خستگی ذهن قضات و تضیع حقوق مردم می¬شود.
برخی حقوقدانان می¬گویند:«اگر تفسیر قوانین زیانبار است، اجمال قوانین چون الزاما بهانه¬¬ای برای تفسیر فراهم می¬آورد مسلما زیانش بیشتر خواهد بود.».
قانونگذار از طرفی نباید بقدری تفریط و احتیاط کند که متنی عوامانه و غیر علمی که مبین معنا نباشد، تعریف کند. قانون و الفاظ آن تا حدی علمی و فنی است، هر واژه قانون معنای خود را دارد، بقول حقوقدانان، اصل، «احترازی بودن قیود و تاسیسی بودن کلمات» است.
علت عدم صراحت قانون بخاطر بی¬دانشی یا متاثر شدن قانونگذار است. قانونگذار امین شارع و وکیل جامعه است. نباید متاثر از غوغای عمومی و هوای نفس باشد، در حدی که توان قطعی درک و فهم حکم شرع را دارد قانونگذاری کند، در مواردی که تردید علمی دارد یا حکم شرعی روشن نیست از «الاحوط» و «فیه تامل» و «احتیاط» استفاده نکند و با فریبکاری جهل و تردید خود را در قالب الفاظ مبهم بیان ننماید، چون این حکم به «غیر ما انزل الله» است و حرام می¬باشد. و از طرفی مردم با اجرای قانون خلاف شرع و مبهم با آثار و تبعات مخربی روبرو خواهند شد.
۲- رعایت زبان و اصطلاحات فقه و حقوق:
قانونگذار باید از اصطلاحات کهن و پخته که قرنها در حوزه فقه و حقوق استفاده شده بهره ببرد و از ابداع و اختراع اصطلاحات جدید، قبل از اینکه در مراکز علمی پذیرفته شود، بپرهیزد. الفاظ و اصطلاحات در حد امکان معنی شود، بخصوص الفاظی که معانی متعدی از آن قابل برداشت است.
ترجمه¬ی متون فقه و شریعت، باید با دقت و وسواس خاصی انجام گیرد، تا با برگردان به الفاظ غیر مصطلح یا اصطلاح خاص رشته¬های دیگر، به هم نیامیزد. قانون جزای یکی از کشورهای اسلامی مقرر می¬ دارد:«در جرائم موضوع مجازات های تعزیری یا بازدارنده، هر گاه کسی بر اثر اجبار یا اکراه که عادتا قابل تحمل نباشد، مرتکب جرمی گردد، مجازات نخواهد شد.». استعمال واژه «اکراه» در حقوق جزا، معنای صحیحی ندارد، این، واژه حقوق مدنی است، معامله اکراهی، ازدواج اکراهی و... .جود دارد، ولی قتل اکراهی معنا ندارد، در امور مدنی، مثل عقود می‌توان بین قصد و رضا تفکیک نمود، که اگر معامله با قصد و بدون رضایت انجام شود، اکراهی است. ولی در حقوق جزا میان قصد و رضا تفکیک ممکن نیست. نمی‌توان گفت که اگر فردی با قصد و بدون رضایت دزدی کرد، مسئولیت کیفری ندارد.
۳- مکانیزم اجرای آسان و پیش بینی ابزارهای مناسب و صالح برای اجرای قانون:
قانون‌گذار باید تلاش نماید، سهل‌ترین مکانیزم اجرای قانون را با کارشناسی دقیق طراحی نماید، مثلا مراحل دادرسی نباید تشریفات وسیع داشته باشد و مدتها محکمه و طرفین دعوا را سرگردان نماید. گاه تشریفات زیاد می‌تواند جریان رسیدگی را چندین سال طولانی کند و در اکثر موارد ضرر ناشی از اطاله دادرسی، به مراتب زیان بارتر از اصل دعوا است و هدف قانون که امنیت قضایی و عدالت است را سلب می نماید. اگر عادلانه¬ترین قوانین وضع گردد اما قاضی، مأمور مالیه و مجریان آن صالح نباشند، نور قانون به جامعه نمی‌رسد. گاهی تعدد ابزارها هم به ناکارآمدی قانون می‌انجامد.
اجرای احکام نباید طوری باشد که خانواده‌ای از هم پاشیده شود و یا مجرم با اندک کیفر به منافعی برسد، اکثر مجرمین قانون‌دان هستند، فواید و پیامدهای جرم را سبک سنگین می‌کنند، بعد دست به ارتکاب جرم می‌زند.
۴- پیش بینی شیوه های جدید حقیقت یاب:
قانونگذار باید از دانش جدید حقیقت یاب، استفاده کند، امروزه جرایم بسیار پیچیده است و سادگی سابق را ندارد، مجرمین با پیشرفته¬ترین شیوه¬های مجرمانه آشنا است، گاهی فقط از طریق آزمایشDNA میتوان هویت مجرم را شناسایی کرد.
فایده مهم DNA اینست که تمامی سلولهای بدن بجز گلبولهای قرمز که فاقد هسته¬اند، دارای هسته حاوی DNA هستند و شناسایی افراد از این طریق بسیار آسان است. در بسیاری از کشورها، توصیه شده است که کارت شناسایی افراد بر اساس DNA صادر شود.
قانونگذار باید این قبیل شیوه¬ها را در قانون پیش¬بینی کند تا عدالت و امنیت کشور به خاطر نقص و ناکار¬آمدی قوانین به مخاطره نیفتد.
۵- تامین روند قانونگرایی:
قانونگذار باید شیوه¬هایی را پیش¬بینی کند تا گرایش به قانون و اجرای آن، عرفی و لازم الاجرا گردد. مثلا نهادها مذهبی، علمای بزرگ، امامان جمعه و جماعت وجوب عمل و احترام به آن را اعلام نمایند. دولت با عمل خود به قانون، فرهنگ سازی کند، تا مردم در صدد یافتن راه¬هایی برای گریز از قانون نباشد.
۶- تعیین جایگاه قانون و هماهنگی آن در نظام حقوقی کشور:
قانونگذار باید موقعیت قانون جدید و یا اصلاحات بعمل آمده را در نظام حقوقی مشخص کند، موارد نسخ شده را معین کند و از الفاظ مبهم مثل، «مقررات خلاف این قانون ملغی می¬گردد»، استفاده نکند، سعی کند قانون و یا اصلاحات جدید ناهماهنگ و یا متعارض با دیگر قوانین نباشد. بطور مثال در ایران، مجمع تشخیص مصلحت نظام، ماده واحده قانون اصلاح مقررات مربوط به طلاق را در ۲۸ عقرب (آبان) ۱۳۷۱ خورشیدی تصویب کرد که می¬گوید:«پس از طلاق در صورت درخواست زوجه مبنی بر مطالبه حق الزحمه کارهایی که شرعاً بر عهده او نبوده است، دادگاه بدواً از طریق تصالح نسبت به تأمین خواسته زوجه اقدام می‌نماید و در صورت عدم امکان تصالح، چنانچه ضمن عقد یا عقد خارج لازم، در خصوص امور مالی، شرطی شده باشد طبق آن عمل می‌شود و در غیر این صورت، هرگاه طلاق به درخواست زوجه نباشد و نیز تقاضای طلاق، ناشی از تخلف زن از وظایف همسری یا سوء اخلاق و رفتار او نباشد به ترتیب زیر عمل می‌شود:
الف. چنانچه زوجه کارهایی را که شرعاً به عهده او نبوده، به دستور زوجه و یا عدم قصد تبرع انجام داده باشد و برای دادگاه نیز ثابت شود، دادگاه اجرت المثل کارهای انجام گرفته را محاسبه و به پرداخت آن حکم می‌کند.
ب. در غیر مورد بند «الف» با توجه به سنوات زندگی مشترک و نوع کارهایی که زوجه در خانه شوهر انجام داده و وسع مالی زوج، دادگاه مبلغی را از باب بخشش نحله، برای زوجه تعیین می‌نماید.».
این اصلاحیه نه تنها به بهتر شدن حقوق زن و حمایت از خانواده در ایران نینجامید بلکه تضییقاتی را فراهم آورد. ماده ۳۳۶ قانون مدنی ایران پیش بینی کرده بود:« هر کس بر حسب امر دیگری، اقدام به عملی نماید که عرف برای آن عمل، اجرتی در نظر می¬گیرد یا آن شخص عادتاً مهیای آن عمل باشد، عامل، مستحق اجرت عمل خود خواهد بود، مگر اینکه معلوم شود که قصد تبرع داشته است.». همچنین در ادامه قانون مدنی آن کشور بیان داشته است.« هر کس از عمل دیگری بهره‌مند گردد باید اجرت آن را بپردازد.»، حکم این ماده اعم است از اینکه بهره‌ور، شوهر عامل باشد یا خیر.
تبصره فوق، در صورتی از زن حمایت می‌کند که ۱- طلاق بواسطه سوء معاشرت زن نباشد، ۲- طلاق به درخواست زن نباشد، اگر آنچه باید به زن پرداخت شود، حق اوست، با سوء معاشرت یا تقاضای طلاق، از بین نمی‌رود، همان طور که قانون مدنی آن کشور در ماده ۳۳۶ پیش بینی کرده است.
۷- ساختار منطقی قانون و انسجام متن آن:
قانونگذاری باید احکام را از حیت موضوع و عنوان در حد امکان تفکیک کند تا تمامی احکام مرتبط با هر موضوع بطوری کامل یکجا جمع شود. سپس هر یک را به دسته های کوچکتر و بر اساس ترتیب و وابستگی منطقی قالب بندی نماید. احکام تکراری موضوعات را تحت عنوان احکام عمومی یکجا بیاورد و در آغاز هر باب از تعریف موضوع شروع کند تا فروعات نهایی مرتبط با موضوع اصلی، استطراد در قانون توجیه منطقی ندارد.
۸- پیش بینی نهادی برای تفسیر مواد و تقنین موارد سکوت قانون و اصلاح و تعدیل آن:
ممکن نیست قانونگذار بتواند، کلیه فرضیه¬های فوق العاده بیشمار و پیچیده را شناسایی کند و در قانون پیش بینی نماید، و یا همان مقدار که در قانون ذکر شده است, بدون هیچ ابهام و اجمالی ذکر شود.
قانون هر قدر حکیمانه تدوین گردد، قاضی در مواردی با سکوت یا ابهام و یا اجمال و حتی تعارض احکام قانون و با گذشته زمان با کهنگی قانون مواجه خواهد شد. قانونگذار باید نهادی را تعیین کند تا در مواقع لزوم به تفسیر و رفع ابهام یا اجمال قانون بپردازد و مواردی که پیش¬بینی نشده است، حکم آنرا بیان نماید، و در صورت لزوم به اصلاح و تعدیل آن بپردازد، تعدیل و تغییر قانون باید با تشریفات بیشتری همراه باشد و با هر مصلحت و علتی که به ذهن می رسد و یا در جامعه مطرح می گردد نباید قانون را تغییر داد. در بسیاری موارد می¬توان با تفسیر جدید از مواد یا عبارت قانون و حتی نهاد¬های حقوقی، ناکار آمدی قانون کهنه را برطرف کرد.
فصل سوم: چالشهای تبدیل فقه به قانون
قانونیزه کردن شریعت اشکالاتی دارد که مهم ترین آ نها عبارتند از:
۱- حقوق موضوعه شکلی است ‍‍‌‌ حقوق موضوعه یعنی قانون مدون در مکان و زمان معین و این با شریعت ترادف ندارد . چون شریعت فرا مکانی و فرا زمانی است ‍ حقوق موضوعه زنان ومکان مخصوص خودش را دارد
۲- قانون شریعت با اجتهاد مستمر به دست می آید اما حقوق موضوعه با مصوبه و قیام و قعود و بحث ثلیقه وضع می گردد .
۳- همه جنبه¬ های شریعت را نمی توان در قالب مواد کلی و انتزاعی و با لباس قانونی بیان کرد اما حقوق موضوعه چنین نیست. قانون تصویب می¬کند برای عوض کردن قانون نیز تشریفات خاصی دارد.
روشهای اسلامی فقط حالت شکلی را پیدا می کند از لحاظ محتوایی حقوق موضوعه روشهای اسلامی را از بین می¬برد ممکن است قانونی تصویب شود به نام قانون بانکداری بدون ربا و با همه عقود اسلامی هم سازگار باشد. اما فقط با حیله¬های لعاب اسلامی داشته باشد.
۴. شریعت قدسی است اما حقوق موضوعه بشری و عرفی است، در این فرایند بخشی از احکام شریعت را گلچین نموده به عنوان قانون اعلام می¬کند سایر احکام شریعت با قانونی کردن شریعت از بین می رود. آن بخشی از شریعت که قانونی می شود ابتکار عمل در خصوص آنها نیز در صلاحیت مجتهدین جامع الشرایط نیست که بتوانند بر اساس مصالح تغییر فتوا دهند، البته قانونی بودن جرم و مجازات خوب است اما ابتکار عمل را از شریعت می¬گیرد اگر شریعت به صورت ماده قانونی بیان شود فلان مجری و کار شناس تصمیم گیری کرده است، اختیارات قضائیه محدود می شود آن موقع سیستم طبق شرع پیش نمی رود لذا این مهم نیست که در قانون اساسی گفته شود همه قوانین باید اسلامی باشد یا هیچ قانونی نباید بر خلاف اسلام باشد اگر شریعت صورت حقوق موضوعه پیدا کند خاصیت و روحش را از دست می دهد، نه تنها شریعت حاکم نمی شود بلکه بخشی از شریعت حذف میشود.
فصل چهارم:
مکانیزم اجرای ماده ۱۳۱ قانون اساسی (تقنین احوال شخصیه فقه اهل تشیع)
ماده ۱۳۱ قانون اساسی، امر می¬کند، قانون جدیدی بر مبنای مذهب جعفری وارد نظام حقوقی کشور گردد. عضو جدید باید در کلیات خود هماهنگ و از یک گروه خونی با نظام حقوقی کشور باشد و این پیوند توسط زبده ترین کارشناسان حقوق و فقه انجام گیرد و اگر این قضیه در آن لحاظ نشود، نمی تواند در نظام حقوقی کشور هضم گردد و عضوی از بدن آن شود. چهره شئ خارجی و ناهماهنگ با این بدن را خواهد داشت.
اجرای این ماده و تهیه «قانون احوال شخصیه اهل شیعه» نیازمند آیین نامه است که در قانون اساسی پیش¬بینی نشده است.
بخش اول: طرح شیوه های اجرای ماده ۱۳۱ قانون اساسی
بعد از توشیح قانون اساسی و عطش فراوان اهل تشیع برای اجرای قانون اساسی و همچنین ماده ۱۳۱, روشها و مکانیزم¬هایی برای آن اجرا یا طرح شده است که عمده آنها عبارتند از:
۱. ارجاع تمامی دعاوی احوال شخصیه اهل تشیع به علمای آنها.
۲. تدوین قانونی مستقل و محاکم احوال شخصیه مستقل اهل تشیع.
۳. تدوین قانونی مستقل و نظام قضایی واحد.
پیش از پرداختن به تحلیل و نظر موارد فوق به مهمترین مشکلات تاسیس خرده نظام قضایی شیعی در درون دستگاه قضایی افغانستان در حیطه احوال شخصیه اشاره می¬شود.
۱- نداشتن تجربه تاسیس نظام قضایی در سطح ملی
۲- نداشتن بحث تیوریک و فقهی نظام قضایی
اهل تشیع دوره¬ای نداشته است که فتاوای فقهی خود را تبدیل به قانون نماید، لذا در مقابل این سوالها قرار دارد:
الف- آیا در اجتهادی که منجر به تدوین قانون یا نظام حقوقی می¬گردد می¬توان «کارآمدی» را هم دخالت داد؟
ب- آیا مبانی احکام فردی، ثس از جمعی شدن می¬تواند متفاوت باشد؟
ج- آیا می¬توان اصلی تحت عنوان «اقتضای روح شریعت» تاسیس کرد و در مواردی که دیدگاه و نظرات فقهی را با این اصل تغییر و تبدیل کرد؟
د- آیا آن بخش از احکام فقهی که«ضمانت اجرای» اجتماعی ندارد، می¬توان با توجه به روح شریعت و یا کلیات دین ضمانت اجرا تعیین کرد؟
بخش دوم: نقد و نظر شیوه¬های اجرای ماده ۱۳۱ قانون اساسی
طرح اول:
بعد از ارجاع و طرح دعاوی اهل تشیع در محاکم و نبود قضات متخصص در حقوق اهل تشیع و عدم قانون مدون، برخی قضات بدون توجه به ماده ۱۳۱، قضاوت می¬گردند و برخی از رسیدگی به دعاوی اهل تشیع، به خاطر عدم تخصص در فقه شیعه، سرباز می زدند. رئیس دولت و ستره محکمه دستور دادند که دعاوی اهل تشیع را به علماء آنها ارجاع دهند. این شیوه تاکنون در بسیاری ولسوالیها و ولایات اجرا می¬گردد.
عمده ایرادهای حقوقی بر این شیوه عبارت است از:
۱- ارجاع به غیر قاضی: هیچ یک از علمای مرجوع الیه حکم قضایی ندارند.
۲- ارجاع به غیر متخصص: باتوجه به تخصصی بودن قضاوت و پیچیدگی مراحل صدور رأی قضایی، سواد خواندن متون کهن فقهی و حتی متون حقوقی، برای قضاوت کافی نیست و ۹۹ فی صد علمای مرجوع علیه تخصص قضایی ندارند.
۳- اگر یکی از طرفین شیعه و دیگری غیر شیعه باشد. این شیوه اصلا قابل اجرا نیست.
۴- کندی جریان دادرسی و طولانی شدن قضاوت، با توجه به عدم تخصص و عدم الزام قانونی برای قضات فرضی، بالطبع جریان رسیدگی طولانی می¬شود.
۵- ضعف اجرا و ضعف ابزارهای اجرایی آرای صادره علمای دینی از سوی بخش اجرای احکام.
۶- این شیوه در یک دید نیمه انتقادی تر، تبعید محترمانه بخشی از شهروندان از قوه قضاییه است.
۷- عدم نقض و رسیدگی مجدد دوسیه¬ها یا عدم هیچ گونه تجدید نظر خواهی
۸- فقه شیعه با توجه به گستردگی آن، مجتهدان فراوانی در طول تاریخ داشته است، اختلاف آرای زیادی در آن وجود دارد. شخص مرجوع الیه اگر مجتهد نباشد، نمی تواند براحتی دیدگاه مناسبی را مبنای صدور رأی خود قرار دهد. البته این ایراد با تدوین و تصویب قانونی بر اساس فقه شیعه مرتفع می¬گردد.
طرح دوم:
برخی از علمای دینی و حقوقدانان با تأثیر پذیری از شیوه قوه قضائیه لبنان و بحرین، خواستار تشکیل محاکم مستقل شیعی هستند.
عمده ایرادهای این شیوه:
۱- دوگانگی در نظام قضایی و اداری قوه قضاییه.
وضعیت تراکم ادیان و مذاهب در افغانستان، مثل لبنان نیست، شیوه لبنان نمی¬تواند طرح مناسبی برای افغانستان باشد، لبنان راه دیگری برای رسیدگی قضایی جز این شیوه ندارند. ولی ما می¬توانیم راه بهتری براساس وضعیت دینی- مذهبی، جامعه شناختی افغانستان بیابیم، دوگانگی محاکم قضایی، مشکلات عدیده ای را ایجاد می¬کند. قضات دوگانه، تحصیلات حقوقی دوگانه، پوهنتون حقوقی دوگانه و محاکم دوگانه، تمامی اینها موجب دوگانگی و حتی اختلاف میان شهروندان می گردد.
۲- مذهب معیار استخدام قضات می¬شود.
بعد از توشیح اصول محاکمات و آغاز به کار قوه قضاییه، استخدام قضات آغاز شد، از میان اهل تشیع فقط برای مناطق ۱۰۰% شیعه مذهب قاضی استخدام شد. تعصب مذهبی سابق، و اجراآت غیراصولی حاکم بر کشور موجب شده که ستره محکمه با درک این که اهل تشیع در نود و هشت فی صد ملزم به اطاعت از نظام حقوقی افغانستان که مطابق فقه حنفی است، می¬باشد, ولی اجازه قضاوت به آنها ندادند. این موجب می¬شود که قوه قضاییه فقط برای محاکم شیعی که شاید تعداد آنها به بیست تا نرسد، قاضی شیعی و برای دیگر محاکم قضایی قاضی با مذهب حنفی استخدام کند.
۳- اصل در قضاوت قاضی می شود نه قانون.
امروز در دنیا، در قضاوت، قانون اصل است. پارلمانها و نهادهای قانون¬گذار در دنیا سعی در تصویب قانون خوب و کم عیب دارند و در استخدام قضات سعی می¬کند که قضات نسبت به قانون متخصص باشند و شرایط اخلاقی قضاوت را دارا باشند. تبعیت از دین و مذهب را شرط احراز سمت قضاوت قرار نمی¬دهند، ولی کشورهای عقب مانده و ناتوان از تدوین و تصویب قوانین مناسب، دنبال شرایط سخت برای قاضی هستند، زیرا در این کشورها قضات مهمتر از قانون¬اند. این کشورها با اینکه شرایط سختی برای قضات دارند ولی رویه¬های قضایی متشتت و برداشتهای متعدد آنها موجب آشفتگی در نظام قضایی آنها شده است.
۴- تحدید صلاحیت قاضی:
قضات متخصص در نظام حقوقی کشور، نباید بواسطه پیروی از مذهب یا دین خاص، تحدید صلاحیت شوند. نمی توان گفت قضات حنفی نباید به دوسیه های اهل تشیع رسیدگی کنند و بالعکس. باید دقت و حساسیت قوه قضاییه در سلامت صدور رأی باشد نه مذهب قاضی. قاضی اگر هندو باشد، پیرو نظام حقوقی افغانستان است، و باید مطابق قوانین مصوب کشور رأی صادر کنند. اگر یک شهروند شیعه مذهب، آگاهی و تخصص بیشتری در نظام حقوقی داشته باشد، صرف متابعت از مذهب خاص، نمی تواند تخصص و توانایی او را سیستماتیک باطل کند و یا پیروی از مذهب حنفی ایجاد مشروعیت نماید.
امروزه در صدور رأی قضایی فقط قاضی دخیل نیست و درصد بالایی از آرای صادره، بدون کم و زیاد نظریات اهل خبره است، در اهل خبره شرط پیروی از شریعت حنفی ذکر نشده است.
قاضی در عصر حاضر دو وظیفه اساسی در قضاوت دارد:
۱. بررسی ادله جهت دلالت آن بر مدعی (رسیدگی موضوعی که نیازمند ادله اثبات دعوی است.)
۲. تطبیق موضوع خارجی با مواد قانونی (رسیدگی حکمی که نیازمند ادله اثبات احکام است.)
وظیفه نخست قاضی، هرگز نیازمند شرایطی مانند مرد بودن، مسلمان بودن و ... نیست. زیرا که در احکام اسلامی هرگز دلیل قطعی در قرآن و سنت نداریم که بررسی ادله جهت دلالت آن بر چیزی، باید توسط انسان مذکر، انسان مسلمان یا ... انجام شود و از غیر آنها پذیرفته نیست. این کار عملی تخصصی است, فردی که در یک رشته تخصص دارد، و لو زن یا غیر مسلمان باشد می¬تواند نظر بدهد که ادله ارائه شده بر مدعی دلالت می کند یا خیر؟ مثلا فردی در محکمه ادعا دارد که بر اثر ضربهx به چشم من، بینایی آن را از دست داده¬ام. در اینجا و بسیاری موارد دیگر قاضی به اهل خبره مراجعه می¬کند و دقیقاً نظر کارشناسی او را معیار قضاوت قرار می¬دهد و اگر خودش بدون مراجعه به کارشناس داوری کند از او پذیرفته نیست.
قاضی در بررسی ادله، به تشخیص خود اکتفا نمی¬کند. قانون قاضی را ملزم می کند در موارد تخصصی، نظر اهل خبره را بخواهد، تشخیص یک امر تخصصی است و در این امر تخصصی، معقول نیست شرایط مرد بودن، مسلمان بودن پیش بینی شود.
وظیفه دوم قاضی چند فرض دارد،
تطبیق موضوع خارجی با قانون مدون و حقوق موضوعه باشد، در این مورد نه نیازی به شرایط فوق است و نه دلیلی بر آن داریم.
قانون مدون در کشور نباشد، قاضی مکلف باشد طبق نظریات فقهی حکم صادر کند، در این فرض نیز نه نیازی به شرایط فوق است، و نه دلیلی بر آن داریم.
فقط در یک صورت، شاید بتوان مرد بودن و مسلمان بودن را شرط قضاوت دانست که قاضی در احکام شرع و نه در تمامی احکام، بر اساس اجتهاد فقهی خود حکم کند که این روش در نظام حقوقی کشورهای اسلامی پذیرفته نشده است واصولا با شرایط فعلی قابل اجرا نیست.
شریعت اسلام در بدو تاسیس نظام قضایی, شرایطی را برای قاضی پیش¬بینی کرده است، و مراد او از قاضی همین فرض سوم است. الان در اکثر کشورهای اسلامی مثل مصر، سوریه، ایران و ... قضات زن وجود دارد، و بطور قطع نظام قضایی آنها بر خلاف دین نیست.
۵- گسترش بیهوده و توسعه¬ی هزینه بردار قوه قضاییه:
دولت در وضعیت فعلی از فقر رنج می برد، معقول نیست بودجه محاکم اختصاصی شیعی که تشکیل آن ضرورت چندانی ندارد، بر او تحمیل شود، با اینکه راه حل معقول تری برای اجرای ماده ۱۳۱ قانون اساسی نیز وجود دارد.
طرح سوم: تدوین قانونی مستقل و نظام قضایی واحد
در این شیوه قانون احوال شخصیه اهل تشیع به تاسی از حکم قانون اساسی مانند دیگر قوانین عادی تصویب می¬گردد و قضات محاکم احوال شخصیه و امور مدنی آنرا اجرا خواهند کرد. این شیوه عادلانه و با موازین حقوقی سازگار است و موجب:
۱- یگانگی و وحدت نظام قضایی و حقوقی کشور می¬گردد.
۲- معیار استخدام قضات تخصص و توانایی آنها در دانش حقوق می¬شود.
۳- قانون اصل، و قاضی فرع می¬شود.
این شیوه هیچ یک از ایرادها و عیوب دو شیوه سابق را ندارد، در این شیوه، نظام حقوقی یکی است، فقط احوال شخصیه بر اساس هر دو فقه جعفری و حنفی تدوین می¬شود.
در این روش، قضات، از دو فقه بزرگ اسلامی، عادلانه ترین قواعد و مقررات را کشف و به کار می¬گیرند. و حقوقدانان، وکلا و... کشور با دیدگاهها و نظریات متعددی آشنا می¬شوند.
نتیجه:
قانون، دستور العمل زندگی شهروندان یک کشور است؛ به هر میزان که دقتهای لازم را رعایت کند، حق و تکلیف شهروندان شفافتر می‌شود و جامعه کمتر با بحرانهای اجتماعی روبرو می‌گردد. قانون هر قدر با نیازهای طبیعی انسان و واقعیتها و شرایط حاکم بر کشور هماهنگی داشته باشد به همان میزان قوت و کارآمدی خواهد داشت.
جهانی شدن اصول و قواعد حقوقی و تشکیل محاکم بین المللی و نهادهای قانون‌گذار بین المللی، حقوق داخلی کشورها را به شدت متأثر کرده است. قانون‌گذاران داخلی ناگزیرند به منظور حفظ مشروعیت بین¬المللی کشور و حقوق شهروندان خود، اصول حقوق بشر و قواعد حاکم بر میثاقهای بین المللی را در حد ممکن رعایت نمایند.
قانون مهمترین محصول بشری است که حقوق و تکالیف او را تعیین می¬کند، منتسکیو می‌نویسد: آنانی که توانایی ایجاد قوانین را دارند و می‌خواهند برای ملت خود یا ملل دیگر قانون وضع کنند، باید نکات زیر را مد نظر داشته باشند:
۱- انشای مضامین قانون باید صریح باشد.
۲- انشای قانون باید ساده باشد تا شخص برای دریافتن معنای آن محتاج تفکر نگردد.
۳- مضامین قانون باید طوری نوشته شود که از آن یک مفهوم فهمیده شود نه اینکه هر کس با خواندن آن مفهوم مستقل بفهمد.
۴- اگر مجازات مالی وضع می‌کند نباید به پول رایج باشد، زیرا ارزش پول در نوسان است.
۵- در قانون باید مسائل مادی را با مادیات و مسائل معنوی را با معنویات بسنجد نه اینکه مسائل معنوی را با مادیات و مسائل مادی را با معنویات.
۷- در قانون نباید از الفاظ دقیق و لطیف استفاده کند، قانون برای کسانی (توده مردم) نوشته می‌شود که فهم آنها اندک است.
در قانون، حتی المقدور، موارد استثنایی کم باشد. در صورت ممکن اصلاً نباشد، زیرا موارد استثنایی و وارد شدن در جزئیات، فرد را وارد موارد ریزتر می کند.
۸- هرگاه در قانون حدود و حقوق اشخاص بطور مشخص معلوم گردد نباید عبارات و مضامین بکار رفته ابهام داشته باشد،
۹- قانون را بدون دلیل کافی نباید تغییر داد.
۱۰- دلیل موجه کردن قانون بایستی عقلایی باشد، هرگاه برای موجه گرداندن مواد قانون استدلال می‌شود، بایستی دلیل عقلایی و درخور عظمت و حیثیت قانون باشد.
۱۱- فرضیات قانونی باید بر فرضیات افراد مقدم شود؛
۱- مثلاً تمام معاملاتی که تاجر ورشکسته ده روز قبل از ورشکستگی، انجام می‌دهد، باطل است
۲- اگر زوج متوجه خیانت زوجه خود شد و او را معرفی نکند، مجرم است، مگر اینکه از آبروی خود هراس داشته باشد.
در ماده اول فرض از طرف قانون است و در ماده دوم از طرف افراد. طبق ماده اول، تکلیف قاضی معلوم است، در مورد دوم قاضی باید تحقیق کند چه عاملی باعث شده که زوج، زوجه خود را بعد از خیانت معرفی نکرده است.
۱۲- قوانین بی فایده وضع نشود، زیرا اثر قوانین مفید را از بین می‌برد.
۱۳- قوانین نباید با اخلاق حسنه و اهمیت طبیعی و عادی اشیا و عوامل، مخالف باشد. نباید قانون بگوید، بنام خدا و کلیسا، فلانی را بکش.
۱۴- قانون برای تنبیه مجرمین و جلوگیری از تقلب و خدعه مکاران وضع شده است، پس خودش باید عاری از مکر و خدعه باشد.
آندرو آلستین در مورد خصوصیات شکلی مقررات می‌نویسد:
ضوابط و قواعد کلی آمرانه که در جهت حفظ نظم و آرامش جامعه بکار می‌روند:
۱- باید در دسترس همگان باشند.
۲- معنی آنها باید در حد قابل قبولی، روشن و صریح باشند.
۳- برای مدت معقول، لازم الاجرا باقی بمانند.
۴- ناظر به آینده باشند.
۵- به نحو بی‌طرفانه‌ای اجرا شوند که معنای اصلی آن ضوابط نیز تطبیق داشته باشند.
۶- قابل اطاعت باشند.
۷- با قواعد حقوقی پیش از خود سازگار باشند. منابع و ماخذ:
۱- قرآن کریم
۲- نهج البلاغه
۳- منتسکیو، روح القوانین، ترجمه علی اکبر مهتدی،(تهران، انتشارات امیرکبیر، ۱۳۶۲)
۴- ناصر کاتوزیان, فلسفه حقوق,ج۲ ( تهران,شرکت سهامی انتشار, ۱۳۸۱)
۵- احمد حاجی ده¬آبادی, بایستیگهای تقنین،(تهران، ۱۳۸۳)
۶- محقق داماد، دین، فلسفه، قانون، ( نشر شهاب و سخن، تهران،۱۳۷۸)
۷- فرهنگ دهخدا, ج۱۰،
۸- ابن منظور، لسان العرب، ج۱۱،
۹- هانری لوی برون، جامعه شناسی حقوق، ترجمه ابوالفضل قاضی،(تهران، ۱۳۷۶)
۱۰- ژان ژاک رسو، قراردادهای اجتماعی، ترجمه مرتضی کلانتری،( تهران، آگاه، ۱۳۸۴)
۱۱- قواعد فقه، مصطفی محقق داماد، ج۲
۱۲- عبد القادر عوده، الاسلام بین جهل انبائه و عجر علمائه
۱۳- سزار بکاریا، جرایم و مجازاتها، ترجمه محمد علی اردبیلی،( تهران، مشر میزان،۱۳۸۰)
۱۴- ابراهیم شفیعی سروستانی، فقه و قانون گذاری
۱۵- قانون اساسی افغانستان
۱۶- قانون مدنی افغانستان
۱۷- قانون احوال شخصیه فلسطین
۱۸- قانون احوال شخصیه کویت،
۱۹- قانون مدنی ایران
۲۰- قانون مجازات اسلامی ایران
۲۱- قانون روابط موجر و مستاجر ایران مصوب ۱۳۷۶ خورشیدی
۲۲- الشرق الوسط، جریده العرب الدولیه
۲۳- ضرورت تحول در قانونگذاری، حسین مهرپور، فصلنامه مفید، سال اول، ش۲
۲۴- المذکره الایضاحیه لقانون الاحوال الشخصیه السوری، رقم ۵۹، الصادر فی۱۷/۹/۱۹۵۳
۲۵- مجله عدالت وزارت عدیلیه افغانستان، ش۴۱ و ۴۲
۲۶- محمد زید ابیانی، شرح الاحکام الشرعیه فی الاحوال الشخصیه،(مصر، دارا السلام، ۲۰۰۶)
۲۷- آندروآلستین، حکومت قانون چیست، ترجمه سعید پزشک مرندی،Ghavanin. Com
۲۸- کعبی، فلسفه حقوق، جزوه درسی کارشناسی ارشد جامعه العلوم الاسلامیه
کد مطلب: 342
لينک کوتاه خبر: https://goo.gl/BYMvVb
 


 
نام و نام خانوادگی
ایمیل