پاسخی به دکتر حکمت نیا میهمان سیمینار نقد احوال شخصیه - کابل / محمد تقی مناقبی (۱)

اشاره: جناب دکتر حکمت نیا از اساتید دانشگاه قم، یکی از سخنرانان نقد قانون احوال شخصیه در مؤسسه آموزشی کاتب بوده‌است. ایشان در این سیمنار، ادعا نموده‌اند که بخشی از ابواب تدوین شده در پیشنویس احوال شخصیه اهل تشیع افغانستان از حوزه احوال شخصیه خارج است. این در حالی است که تمامی نهادهای مربوطه حقوقی و قانونگذاری در افغانستان مسوده کنونی را به همان صورت تأیید نموده‌اند. اینک امید است ایشان این نوشته را نیز بخواند.

***

احوال شخصیه و قلمرو آن در فقه، حقوق و نظام‌های حقوقی کشورهای اسلامی محمد تقی مناقبی ماسترحقوق اشاره: جناب دکتر حکمت نیا از اساتید دانشگاه قم، یکی از سخنرانان نقد قانون احوال شخصیه در مؤسسه آموزشی کاتب بوده‌است. ایشان در این سیمنار، ادعا نموده‌اند که بخشی از ابواب تدوین شده در پیشنویس احوال شخصیه اهل تشیع افغانستان از حوزه احوال شخصیه خارج است. این در حالی است که تمامی نهادهای مربوطه حقوقی و قانونگذاری در افغانستان مسوده کنونی را به همان صورت تأیید نموده‌اند. اینک امید است ایشان این نوشته را نیز بخواند.

مقدمه:
 ملت‌ها و دولت‌ها همواره توان خود را صرف رسیدن به سعادت و رفاه اجتماعی می‌کنند. در این راه وسیله‌ها و روش‌های زیادی به کار گرفته شده تا نتیجه بهتر عاید شود؛ با این وجود برآیند این همه زحمات زیاد قابل توجه نبوده‌است. این گونه تلاش‌ها و رقابت برای دستیابی به منابع ثروت و قدرت بیشتر به ویژه در سده‌های اخیر در میان ملت‌های جهان از شتاب زیاد تری برخوردار گردیده‌است.
بیداری وجدان انسانی، بیداری ملت‌ها، شکل‌گیری جریان‌های آزادی خواهانه و وقوع انقلاب‌های پیاپی در جای جای جهان، همگان را به یک تناسب از خواب غفلت بیدار ساخت. اگر می‌خواهی خانه ات امن بماند، باید چشم به خانه همسایه نداشته باشی. اگر می‌خواهی فرزندانت سالم بماند، باید با پدیده‌های مخرب اجتماعی مبارزه نمایی. اگر می‌خواهی برتو تبعیض و ستم روا داشته نشود، باید دست از ستمگری و طغیان برداری. وقوع جنگ‌های جهانی لزوم ایجاد وحدت و تشکیل هویت‌های کلان را چه در سطح ملی و چه در سطح منطقه ای و بین‌المللی به خوبی آشکار ساخت. در سطح ملی بسیاری از جوامع کثیر الملیه این مهم را دریافتند که توسعه و تکامل جز در سایه اتحاد و همدلی و ایجاد برابری و برادری و احترام گذاشتن به یکدیگر ممکن نیست. در این راستا کوشیدند از یکسو نیازها و خواسته‌های تمامی شهروندان خود را تا حد توان در یک سطح متوازن برآورده نمایند؛ از سوی دیگر زیر بنای وحدت ملی را با عزم ملی و در قالب دولت‌های ملی و ریشه کن سازی عوامل نفاق، انواع تبعیضات و تعصبات بی جا و مانع یکی شدن ملت تأسیس کنند. بدین سان کشورهای زیادی را می‌بینیم که پس از تجربه سالها رنج و نفاق و دشمنی قبیله ای، قومی، محلی و… با اکسیر وحدت و عزم بر وفاق ملی در جهت سعادت ملی توانستند معجزه خلق کنند.
در سطح منطقه ای و بین‌المللی نیز جهان به صورت فزاینده رو به سوی یگانگی و به اصطلاح جهانی شدن است. روابط خشک و بی‌روح سیاسی که قرن‌ها بر جهان حاکم بود و بسیاری از کشورها دربند اندیشه‌های پوسیده خود خواهانه و راسیستی گرفتار بودند و خود را برتر و والاتر از دیگران می‌پنداشتند، امروز جای خود را به رابطه دیوار به دیوار دو همسایه در یک دهکده کوچک داده‌است. همگان دریافته اند که رفاه و امنیت جهانی تنها در سایه مراودات امن و برابر جهانی میسر است. تجارت جهانی، اقتصاد جهانی، امنیت جهانی، مراودات فرهنگی و اجتماعی جهانی و مقولات بسیاری دیگر امروزه از فاکتورهای فرا مرزی- درون مرزی به‌شمار می‌آید. هیچ ملتی نمی‌تواند به صورت بسته و به تنهای نیازهای خود را برآورده سازد. گرایش به سوی اتحادیه‌های منطقه ای، بین قاره ای، واحدهای پولی و بازارهای مشترک، چیزی نبوده که دولت‌های قدرتمند به راحتی به آن‌ها گردن نهاده باشند؛ بلکه تجربه بشری و نیاز به همگرایی و مدارا همه را مجبور ساخته‌است تا اگر سودی برای خود می‌خواهد، باید برای دیگری نیز زیانی وارد نکند. شاید رویکرد دوباره جامعه جهانی به وضعیت فراموش شده افغانستان پس از سال ۲۰۰۱ میلادی نمونه بارزی از این واقعیت باشد. چرا ملت‌هایی حاضر می‌شوند از آن سوی آب‌ها فرزندان خود را جهت تأمین نیازهای کشور دیگری به خطر اندازند؟ راز قضیه شاید در این باشد که اگر امروز افغانستانی در آتش جهل و ترور و تریاک بسوزد، دود آن به چشم تمام جهان خواهد رفت و باید تاوان این سهل انگاری را تمامی دنیا پس بدهد. هر کشور و ملتی که زود تر به این قاعده پی بردند، خود را زود تر از دام این گونه جهالت‌ها و ناروایی‌ها رهانیدند. با عبور از پل وفاق ملی به خواسته‌ها و باورهای فرد فرد جامعه خود به صورت متوازن احترام گذاشتند و با استفاده از نیروی یگی شده ملت در مسیر سعادت و توسعه از دیگران پیش افتادند.
سوگمندانه در طول تاریخ افغانستان دولت‌های ما نه تنها به فکر وفاق ملی به معنای واقعی آن نبودند؛ بلکه در بسیاری از مواقع خود آلت دست بیگانگان شده و بر طبل نفاق و دشمنی ملی می‌کوبیدند. سی سال جنگ و جهاد میدانی شد برای آزمودن تمام اندیشه‌ها. این نبردهای ویرانگر طبل تمامی گرایش‌های واگرایانه را پاره کرد و از میان خاکستر و خون دولت وفاق ملی در راستای حاکمیت اراده افغان‌ها تشکیل یافت. برای اولین بار تأکید گردید که افغانستانی، افغانستانی است و نه شمالی یا جنوبی، پشتون یاتاجیک یا هزاره و… باید به همه به چشم احترام و برابر نگاه شود تا وحدت ملی یعنی سنگ تهداب ساختار جامعه مترقی افغانی گذاشته شود. رسمیت یافتن قانون مبتنی بردیدگاه فقهی و حقوقی شیعه در حوزه احوال شخصیه، برای جمعیتی زیادی از شهروندان کشور، گام مهمی در جهت توسعه حقوق شهروندی است. در دیگر نقاط این کره خاکی دیگر ملت‌ها سال‌ها بود که از این مرزها عبور کرده بودند.
در ۱۹۴۷ اعلامیه جهانی حقوق بشر تصویب شد؛ در۱۹۶۶ میثاق بین‌المللی حقوق مدنی و سیاسی در راستای احترام به تمامی بشر و فکر، اندیشه، مذهب و جهان بینی او تدوین شد. در طی سالیان بعد از آن ملت‌های بسیاری تلاش کردند خود را با این معیارها تطبیق دهند. سابقه همزیستی برادرانه میان مسلمانان سنی و شیعه در افغانستان به عمری به درازای ورود اسلام به این سرزمین دارد. گرچه در تاریخ ما برخی از زورمداران که پایبندی به شریعت نداشتند، مذهب را بازیچه امیال خود قرار داده و برای رسیدن به متاع سخیف دنیوی و قدرت نامشروع از تمامی حربه‌ها و ازجمله مذهب سوء استفاده نموده و به نفاق مذهبی دست زده‌اند. مردم ما می‌دانند که هیچ‌گاه نزاع‌ها در کشور ما مذهبی نبوده بلکه ریشه در خودخواهی‌ها، زیاده طلبی‌ها و نفی دیگران داشته‌است.
اصطلاح «احوال شخصیه» در مقابل «احوال عینیه» از دید برخی حقوقدانان نخستین بار در قرن‌های دوازدهم و سیزدهم میلادی در حقوق ایتالیا در مسألة تعارض قوانین بکار برده شد. در آن زمان در ایتالیا دو نظام وجود داشت: یکی نظام قانون رومی که به حیث قانون عام و فراگیر در تمامی سرزمین ایتالیا حاکم بود؛ دیگری نظام قانونی خاص محدود و محلی که در برخی مناطق و شهرها اجرا می‌گردید. حقوق ایتالیا درصدد برآمد تا این دو سیستم قانونی را از هم تفکیک کند. از این رو قانون رومی را «قانون» نامیدند و قانون محلی را «حال» که بر «احوال» جمع بسته می‌شود. احوال نیز به دو بخش احوال اشخاص و احوال اموال تقسیم می‌گردید. مراد از احوال اشخاص، احوالی بود که غالباً و در هر وضعیت مربوط به شخص می‌گردید. منظور از احوال اموال یاعینی قواعد حقوقی بود که بر امور مالی در حیطه جغرافیای خاص اعمال می‌شد. بعدها این نامگذاری و تقسیم گسترش یافت و حقوق معاصر آن را از حقوق ایتالیا وام گرفت.
 برخی بر این باورند که احوال شخصیه از اصطلاحات وضع شده در حقوق فرانسه است و از طریق ترجمه وارد کشورهای اسلامی شده‌است. البته باید یادآور شد که کشور فرانسه پس از تصویب قوانین غیر مذهبی به یکسان‌سازی تمامی مباحث حقوق مدنی خود پرداخت. زیرا عامل تفکیک احوال شخصیه در سده‌های اخیر عمدتاً دلیل مذهبی بوده‌است و چون در این کشور اکثر مباحث احوال شخصیه از جمله حقوق خانواده در دایره قرار دادهای شهرداری قرار گرفته بود ونه کلیسا؛ بدین سان دیگر نیازی به احوال شخصیه جدا از قانون مدنی مفهومی نداشت.
مهمترین عامل برای تدوین و تصویب قوانین احوال شخصیه مجزا از قوانین مدنی در کشورهای اسلامی، مذهب و جنبه دینی آن برای پیروان ادیان و مذاهب مختلف بوده‌است. کشورهای اسلامی تحت سلطه یا متأثر از غرب، قوانین جدید را نیز از آن‌ها تقلید کرده بودند؛ و چون در مباحث معاملات و تجارت خود سود و زیان خود را می‌سنجیدند، برای بخش احوال شخصیه قوانین مبتنی بر شرع به نام احوال شخصیه، یا حقوق خانواده تدوین یا محاکم شرع تأسیس کردند؛ همین‌طور برای اقلیت‌های مذهبی و دینی نیز مجبور بودند قانون احوال شخصیه مجزا داشته باشند. بعدها برخی کشورها به خاطر مذهبی کردن تمام مباحث حقوق مدنی یا رویکرد تام به غیر مذهبی کردن تمام قوانین، مباحث احوال شخصیه را در قانون مدنی ادغام کرده‌اند. بنا براین قوانین احوال شخصیه در این کشورها عمدتاً برای خارجیان یا اقلیت‌های مذهبی وجود دارد.

فصل اول: ماهیت احوال شخصیه تعریف احوال شخصیه
تعاریفی ارایه شده برای احوال شخصیه دچار پراکنده گویی و اختلاف است. چنان‌که در مورد ماهیت احوال شخصیه بررسی‌های لازم انجام نشده و با مصادیق آن نیز سلیقهٔ برخورد صورت گرفته‌است. برخی حقوقدانان آن را تعریف کرده و برخی تنها به ذکر برخی مصادیق آن بسنده نموده‌است: «احوال شخصیه عبارت است از مجموع صفات انسان که به اعتبار آن‌ها یک شخص در جامعه دارای حقوق شده و آن را اجرا می‌نماید و به تعبیر دیگر، قانون مدنی آن صفات را موضوع آثار حقوقی برای آن شخص قرار داده‌است.» حقوقدان دیگری در این باره می‌نویسد: «احوال شخصی یا شخصیه اموری است که وضع و حالت شخص را در خانواده و کشور بیان می‌کند. احوال شخصیه معلوم می‌دارد که شخص یا بیگانه، مرد یا زن، صغیر یا کبیر، مجرد یا متأهل، و مانند در واقع احوال شخصی، تعیین وضع یک شخص در جامعه است. وضع شخصی موضوع حقوقی او است». این تعریف با تمام گستردگی خود تعریفی ندارد و خیلی جامع نیست. «احوال شخصیه اوصافی است که مربوط به شخص است، صرف نظر از شغل و مقام خاص او در اجتماع و قابل تقویم و مبادله با پول نبوده، از لحاظ حقوق مدنی آثاری بر آن مترتب است؛ مانند ازدواج، طلاق و نسب.» این تعریف نسبت به تعریف‌های قبلی اندکی بهتر بود.
در دیوان تمیز مصر احوال شخصیه چنین تعریف شده‌است: «منظور از احوال شخصیه مجموعه صفات طبیعی یا خانوادگی است که قانون در حیات اجتماعی بر آن اثر حقوقی ترتیب داده و موجب تمایز انسان از دیگران می‌شود؛ مانند مرد یازن بودن مجرد یا مزدوج یا مطلقه بودن یا فرزند مشروع یا دارا بودن اهلیت تام یا اهلیت ناقص و… .» شاید نزدیکترین تعریف به ماهیت موضوع این باشد که بگوییم: احوال شخصیه هر وصف و حالتی مربوط به شخص و شخصیت انسان است با هر نوع اثر و پیامدی حتی آثار مالی. البته باید توجه داشت بحث در تعاریف و الفاظ نیست. مهم این است که بتواند مفهوم و ماهیت احوال شخصیه را تا حدودی تبیین کند. طبق این تعریف دغدغه‌های موجود در تداخل معنایی میان موضوعات مربوط به احوال شخصیه با مسایل مربوط به احوال عینی و … از میان می‌رود. از آن طرف گستره آن مالکیت معنوی را نیز شامل می‌شود. بر خلاف برخی از محققین که با پیش کشیدن این سر درگمی‌ها بازشناسی احوال شخصیه را بی فایده شمرده، حتی تفکیک میان احوال شخصی و احوال عینی را کار درستی نمی‌داند؛ به این فرجام دست می‌یابیم که چنان‌که مرقوم شد، تفکیک و بازشناسی موضوع حایز اهمیت بسیار است و هر موضوع و وصفی که جنبه احوال شخصی در آن محوری و درجه اول باشد جزء احوال شخصیه است. از این رو مصادیق احصاء شده در خارج تنها می‌تواند بخشی از موضوع باشد و ممکن است جستارهای دیگری را در این باب بیابیم که تاکنون از قلم افتاده باشد یا در آینده پدید آید. بنا براین نمونه‌های شناخته شده مصداقی در خارج صرفاً تمثیلی است و نه حصری.

احوال شخصیه و قلمرو آن:
ماهیت احوال شخصیه چیست و چه حوزه‌های را در بر می‌گیرد؟ کشورهای مختلف ازجمله کشورهای اسلامی به‌طور سلیقه‌ای با آن برخورد کرده‌اند. یکی از علل آن جوان بودن و عمر کوتاه آن در میان کشورهای اسلامی است. تا قرن ۱۸ مسیحی در تمام سرزمین‌های اسلامی فقه اسلامی مبتنی بر مشرب‌های گوناگون حاکم بود و بین شاخه‌های حقوق از جمله کیفری و مدنی تفکیکی وجود نداشت. پس از تدوین کد ناپلئون در فرانسه، عصر اقتباس قانون‌گذاری در کشورهای مسلمان به تقلید از فرانسه شروع شد. امپراطوری عثمانی نخستین کشور مسلمان بود که قوانین فرانسه را کامل ترجمه و تصویب کرد. آن‌ها مجبور شدند در ۱۹۱۷ برای فروعات حقوق خانواده که جنبه مذهبی داشت حقوق العائله بر اساس فقه بنویسند که در جای خود بررسی خواهد شد. از این پس یعنی طی حدود یک قرن کشورهای مسلمان به تدوین قوانین در حوزه احوال شخصیه و در بسیاری از بخشهای دیگر پرداخته‌اند. این برهه زمانی گرچه فی نفسه مدتی کمی نیست که کشورها نتوانند به وحدت نظر در حوزه ماهیت و قلمرو احوال شخصیه برسند؛ ولی از آن جایی که این موضوع عمدتاً به حقوق افراد و شهروندان به خصوص اقلیت‌ها می‌پردازد و امتیازی مستقیم برای حکومت‌ها نداشته‌است، آن‌ها تنها بر اساس ضرورت اغلب حقوق خانواده را تحت نام احوال شخصیه تدوین و حداکثر وصیت و ارث را به تقلید از فرانسه به آن ضمیمه کرده‌اند. در حالی که با بررسی علمی در می‌یابیم دایره احوال شخصیه بسیار فراتر از این موارد است.
 یکی از عواملی که عمدتاً همه را در مورد تعیین چیستی احوال شخصیه و قلمرو آن دچار اشتباه نموده‌است، خود واژه‌های «احوال» و «شخص» یا «شخصیه» است. در نظر اولیه همه گمان خواهند برد که احوال شخصیه یعنی اموری خصوصی و صرفاً دارای جنبه فردی. آنگاه در ادامه به فروعات شخصی با ماهیت مالی مانند وقف، ارث، هبه، مهر، نفقه و غیره برمی‌خورند و چون با ذهنیت خاص وارد قضیه شده‌اند، دچار توقف یا تردید می‌شوند. از یک سو نمی‌توانند این سر فصل‌ها را در زمره حقوق عینی قرار دهند، از سوی دیگر نمی‌توانند بپذیرند که موضوعات با محتوای مالی در قلمرو احوال شخصیه داخل باشد. به راستی چگونه با این مسئله برخورد شود که هم از جنبه علمی قضیه مشکل نداشته باشد و هم حقوق ملت‌ها به ویژه اقلیت‌ها که عمدتاً ازبقیه ضعیف‌تراند پایمال نگردد؟
شاید دو فاکتور در این‌جا راهگشا باشد: یکی رجوع به دیدگاه کشورهای پیشرو در حوزه تدوین حقوق یا قوانین احوال شخصیه. باید دانسته شود که انگیزه آن‌ها از تفکیک احوال شخصیه از قوانین مدنی چه بوده؟ در چه حوزه‌ها و در چه شرایط زمانی و مکانی قانون احوال شخصیه می‌نوشته‌اند؟ دیگری این که به دنبال فلسفه وجودی احوال شخصیه در خود کشورهای اسلامی بگردیم. بررسی کنیم که مثلاً چه عامل و ضرورت باعث شد تا فلان کشور اسلامی احساس نیاز به تفکیک حوزه حقوقی احوال شخصیه و تدوین قانون در آن حیطه برای تمامی شهروندان یا اقلیت‌های مذهبی و دینی کند؟
در مورد نخست، گرچه احوال شخصیه ریشه ایتالیایی و رومی دارد؛ ولی آنچه کشورهای اسلامی را وادار به تفکیک احوال شخصیه از حوزه قوانین مدنی کرده‌است علاوه بر احساس نیاز داخلی، اقتباس از قوانین فرانسه بوده‌است. در قوانین فرانسه زمانی که مذهب و کلیسا در قانون‌گذاری دخیل بود، مسایل مالی چون ارث بدون تردید درحوزه احوال شخصیه قرار داشت. در مورد دوم باید اذعان کرد، جنبه دینی موضوعات احوال شخصیه نقش عمده در تفکیک آن در کشورهای اسلامی داشته‌است. دولت‌ها درحوزه حقوق عمومی به خصوص در مسایل امنیتی و کیفری هیچ‌گاه صد در صد دنباله رو دین نبوده‌اند؛ بلکه این مصلحت و نیازهای نظام‌ها بوده که به صورت قانون یا به صورت اراده شاه اجرا می‌شده‌است. در حوزه حقوق عینی نیز معمولاً دقت زیادی صورت نمی‌گرفته. تنها بخشی که پیروان هیچ دین یا مذهبی حاضر به کوتاه آمدن در آن نبوده‌است حیطه احوال شخصیه می‌باشد.
 حال اگر با این دید به قضیه نگاه کنیم در می‌یابیم مثلاً نهاد وقف در ادیان مختلف و در مذاهب اسلامی جنبه دینی و قربی دارد حال گرچه امور مالی است؛ ولی اولا شخصیت موقوف علیه محرک و انگیزه اصلی است ثانیاً عامل قصد تقرب در ایجاد آن با شرایط ویژه که مذهب تعیین کرده عامل صحت و تنفیذ آن است که بدون آن گویا وقفی نیست و این نهاد محقق نشده‌است؛ همین‌طور در ارث، در نکاح و در دیگر فروعات احوال شخصیه. تأکید مزید روی جنبه مذهبی این بخش از حقوق و نقش تعیین‌کننده آن در تشکیل ماهیت احوال شخصیه به خاطر اهمیت انکار ناپذیر آن است. مثلاً شخص و شخصیت نقش محوری در احوال شخصیه دارد، با این وجود می‌بینیم برخی از موضوعات که به صورت مسلم دخیل در شخصیت و شخص انسان است، از حیطه احوال شخصیه خارج ساخته شده؛ در حالی که دولت‌ها و شهروندان ذینفع به راحتی از آن دست برداشته‌اند مانند تابعیت و اسناد سجلی و اموری از این قبیل. کشورهای اسلامی از جمله مصر، ایران (اصل ۱۲ قانون اساسی) مراکش، لبنان، سوریه، تونس، عراق، اردن، فلسطین، موضوعات چون ارث و وصیت و غیره را که جنبه مالی داشته، در زمره احوال شخصیه آورده‌است. لبنانی‌ها از این هم فراتر رفته‌اند، علاوه بر اموری چون هبه، وقف و مواریث، در مواردی اقرار و جعاله را نیز جزء احوال شخصیه شمرده‌اند. بنابر این محور اصلی در ورود موضوعی در حیطه ماهیتی احوال شخصیه، «شخص» و اوضاع و احوال مربوط به آن است؛ هر موضوعی که شخص و شخصیت در آن محوری یا جزء آثار لاینفک آن باشد، به‌طور طبیعی از احوال شخصیه خواهد بود؛ خواه جنبه شخصی داشته باشد یا مالی یا سیاسی مانند تابعیت احوال شخصیه افراد خارجی و … هر چند دولت‌ها فروعات شخصی با درونمایه سیاسی را از بقیه موضوعات احوال شخصیه تفکیک نموده و در حیطه حقوق عمومی و حقوق بین‌الملل قرار داده‌اند.

احوال شخصیه در فقه:
فروعات موجود در قلمرو احوال شخصیه همواره جزو مهمترین مباحث مطرح درشریعت اسلام بوده‌است. اما فقها این اصطلاح را به کار نمی‌برند؛ زیرا شریعت اسلام به دو بخش تقسیم می‌گردد: بخشی مربوط به عقاید می‌شود مانند ایمان به الله و ملائکه و کتب آسمانی و پیامبران، که داخل در حوزه اصول دین و توحید است. این گونه مباحث در علم کلام بررسی می‌شود. بخش دیگر به اعمال و کردار انسان مربوط است که خود به عبادات و معاملات تقسیم می‌گردد. عبادات اعمالی است که موجبات تقرب انسان به الله را فراهم می‌سازد مانند نماز، روزه، و… ,برخی از دانشمندان امور مربوط به ازدواج را نیز در زمره عبادات جای داده‌اند. معاملات عهده‌دار تنظیم روابط انسان با دیگران است، مانند عقود و تصرفات چه مربوط به تنظیم خانواده و تشکیل آن باشد مانند خواستگاری و ازدواج و آثار آن یا مربوط به اموال و حقوق مالی مانند فروش و اجاره.
 تا اواسط قرن ۱۸میلادی فقه و شریعت اسلام با مشرب‌های مختلف به صورت سنتی در سراسر جهان اسلام حاکم بود. از آن زمان اندک اندک دولت‌های مسلمان به ضعف بیشتری گریید و شیرازه قدرت‌های محلی مسلمان رو به فروپاشی نهاد. این ضعف و فترت همزمان بود با شکوفایی قدرت ماشینیسم و عطش بی پایان توسعه طلبی در غرب. بدین سان سرزمین‌های اسلامی یکی بعد از دیگری به اشغال استعمارگران درآمد. در اثر این دگرگونی‌ها در بسیاری از حوزه‌ها از جمله در مواردی که به اقتدار و اعمال حاکمیت ارتباط داشت، قوانین بیگانه جای فقه اسلامی را اشغال کرد. بیگانگان سعی بسیار کردند تا سنت و فرهنگ خود را از جمله با تغییر در ساختارهای حقوقی در میان مسلمانان بومی کند؛ با این وجود فقه و شریعت همچنان در بعضی عرصه‌های زندگی مردم باقی ماند. حقوق خانواده از جمله موارد بود که همواره درسیطره شریعت قرار داشت. بر اثر نیازهای جدید و تأثیرپذیری از قوانین غربی، در این بخش نیز آثار و مجموعه‌های به شیوه جدید و کد بندی شده در فقه پدید آمد.
 اصطلاح احوال شخصیه با همین نام در اواخر قرن نوزدهم توسط محمد قدری باشا فقیه مصری وارد فقه اسلامی گردید. وی کتاب وزین الاحکام الشرعیه فی الاحوال الشخصیه را نوشت. دربارهٔ امتیازات این اثر بحث خواهد شد؛ اما آنچه اینجا قابل ذکر است این که:الاحکام الشرعیه به صورت قانون کد بندی شده بود و فروعات فقهی به صورت دقیق در آن جای گرفته بود. این کتاب بلا فاصله پس از انتشار در دانشکده‌های حقوق و در نزد قضات مصری که تا آن زمان قانون مدونی برای استناد احکام نداشتند جایگاه در خور توجهی باز نمود.
 احتمالاً اول بار شیخ یوسف فقیه رئیس المحکمة الجعفریة العلیا درلبنان اصطلاح احوال شخصیه را در فقه شیعه استفاده نمود. وی در ۱۹۵۱ کتابی به نام الاحوال الشخصیه فی فقه اهل اللبیت (ع) نوشت. این کتاب از لحاظ شکلی همانند کتاب قدری باشا و شامل باب‌های ذیل در ۱۵۷۱ ماده بود: حجر، ضمان، حواله، کفالة، جعاله، صلح، شرکت، وقف، هبه، وصایا، اقرار، ایلاء، ظهار، نکاح، طلاق، ایمان و عهود، نذر، مواریث بود. در دوران معاصر، بسیاری از ملت‌های مسلمان با اعتقاد به اصل شریعت در صدد برآمده اند تا مشکلات مستحدثه خود را با در نظر داشت مصالح عامه مسلمین ازطرق دینی حل کنند؛ از این رو اگرموضوعی را در فقه خود با تکلف یافتند، بدون تعصب و درنگ به دنبال آن در فقه دیگر مذاهب اسلامی می‌گردند تا به نتیجه معقول و بهتری دست یابند. از باب نمونه مغربی‌ها در مقدمه قانون احوال شخصیه خود تصریح کرده‌اند که در تدوین آن از فقه مذاهب اربعه استفاده کرده‌اند ولی اگر حکمی در این قانون یافت نشود، باید از فقه مالکی استخراج گردد.
جایگاه احوال شخصیه در علم حقوق دانش حقوق به صورت کلی به دو بخش حقوق عمومی و حقوق خصوصی تقسیم می‌شود. این تقسیم به تقلید از حقوق روم از دیر باز تا این زمان باقی مانده‌است. اساس این تقسیم را وجود حاکمیت به عنوان صاحب سلطه و اقتدار بر افراد جامعه و بودن افراد یا اتباع فرمانبردار و رعیت تشکیل می‌دهد. هرگاه اموری مربوط به اعمال سلطه حاکمیت باشد، حقوق عمومی عهده‌دار تنظیم آن است؛ هرگاه اموری مربوط به اعمال اقتدار حاکمیت نباشد- حقوق خصوصی حاکم بر آن خواهد بود. هریک از حقوق عمومی و حقوق خصوصی به تناسب محل اجرای خود به حقوق داخلی و بین‌المللی تقسیم می‌گردد که در زیر به صورت فهرست گونه و فشرده بیان می‌شود:
 الف) حقوق عموی و شعبه‌های آن حقوق عمومی(public law) دارای شاخه‌های زیر است:
حقوق اساسی یا constitutional law. موضوع اصلی این رشته از حقوق مطالعه شکل‌گیری حقوقی برخی از پدیده‌های سیاسی است و بنابر این، سازمان عمومی دولت، رژیم سیاسی، ساختار حکومت، و روابط قوا و حد و مرز آن‌ها انتخابات، مجالس قانون گذاری و هم چنین حقوق فردی و آزادی‌های عمومی مورد توجه حقوق اساسی است.
حقوق اداری یا .administrative law موضوع این رشته مطالعه سازمان، وظایف و فعالیت دستگاه اداری یعنی مجموع سازمان‌ها، ادارات، مقامات و مأمورینی است که زیر نظر هیئت حاکمه و مقامات سیاسی به حفظ نظم عمومی در جامعه و تأمین نیازهای و خدمات همگانی می‌پردازد.
حقوق مالیه یاproperty law. قواعدی مربوط به وضع مالیات‌ها و عوارضی است که مأموران دولت می‌توانند از افراد مطالبه کنند و هم چنین مقررات ناظر بر بودجه عمومی و وظایف دیوان محاسبات را «حقوق مالیه» می‌نامند.
حقوق جزا یا.criminal law مجموعه قواعدی است که بر چگونگی مجازات اشخاص از طرف دولت حکومت می‌کند. کیفر در برابر اعمالی است که بر منافع و نظم عمومی زیان می‌رساند. حقوق کار یاlabour law مجموع قواعدی حاکم بر روابط کارگر و کار فرما. آیین دادرسی یا اصول محاکمات مدنی civil procedure code دربارهٔ قوه قضاییه و چگونگی وظایف آن و قواعدحاکم برای تمیز حق و اقامه عدل و داد بحث می‌کند که یکی از وظایف حکومت است.
 ب) حقوق خصوصی و شعبه‌های آن :۱ - حقوق مدنی یاcivile code. حقوق مدنی تنظیم کننده روابط اشخاص به لحاظ عضوی از جامعه با صرف نظر از خصوصیات و مشاغل گوناگون و… است. قلمرو حقوق مدنی به خصوص در حیطه مالکیت اموال منقول با حقوق عمومی تداخل پیدا کرده‌است. اشخاص و خانواده، مالکیت، قراردادها و مسئولیت مدنی، ارث و… از جمله مهمترین مسایل حقوق مدنی است. ۲-حقوق تجارت یاcommercial law مجموع قواعدی است که بر روابط بازرگانان و اعمال تجارتی حکومت می‌کند. حقوق تجارت در برخی حوزه‌ها با حقوق عمومی تداخل دارد.
 ج) حقوق بین‌الملل:حقوق بین‌الملل یاinternational law دارای دو بخش است: یکی حقوق بین‌الملل عمومی که روابط بین دولت‌ها و وضع سازمان‌های بین‌المللی را تنظیم می‌کند. دیگری حقوق بین‌الملل خصوصی است که قواعد حاکم بر روابط اشخاص در زندگی بین‌المللی می‌باشد. احوال شخصیه و حقوق مدنی اکنون سؤال این است که احوال شخصیه در کدام یکی از این شعبه‌ها داخل می‌باشد؟ حقوق مدنی جزئی از حقوق خصوصی است و احوال شخصیه بخشی از حقوق مدنی. چنان‌که قانون مدنی به امور مالی می‌پردازد، روابط افراد دراحوال شخصیه را نیز تنظیم می‌کند. اهتمام این قانون به تمام افراد به وصف فرد بودن است؛ از این رو به صورت بدیهی قواعد آن شامل احوال شخصیه همانند احوال عینیه آن‌ها می‌شود. البته باید عنایت داشت که احوال شخصیه همانند بسیاری از مدخل‌های دیگر حقوقی در مواردی در قلمرو دیگر بخش‌های علم حقوق نیز قرار می‌گیرد. مثلاً مسئله تابعیت عملاً در حوزه حقوق بین‌الملل خصوصی و حقوق عمومی داخلی نیز قابل بحث است. این که احوال شخصیه بخشی از حقوق مدنی و زیر مجموعه حقوق خصوصی است، موجب گردیده کشورهای زیادی احوال شخصیه را در درون قانون مدنی جای دهند بدون این که برای آن محل مجزای شرعی و قانونی در نظر گرفته باشند.
به صورت عموم قانون گذاران مسلمان به احوال شخصیه سه گونه برخورد داشته‌اند:
۱- برخی کشورهای اسلامی با عنایت به این که فروعات حقوقی داخل در احوال شخصیه اغلب جنبه دینی دارد مانند نکاح، وقف و… نخواسته‌اند در حوزه احکام دینی که مردم نیز نسبت به آن حساسیت دارند، دست به تقنین بزنند؛ بلکه این بخش را به صورت کامل به فقها و شریعت واگذار نموده‌اند از جمله، کشورهای عربستان سعودی، جمهوری دموکراتیک یمن، جمهوری سودان، جمهوری تونس (در گذشته) محاکم برخی طوایف لبنان، و… از این روش پیروی کرده‌اند. حسن این عمل این است که احکام شریعت به صورت دست نخورده در این بخش‌ها جاری می‌شود؛ ولی به نظر می‌رسد ضرر آن بیشتر از نفعش باشد. زیرا امروزه همگان اذعان دارند که قضاوت و دادرسی امر کاملاً مسلکی و تخصصی است. قاضی همان گونه که متخصص در دانش حقوق و فقه است باید از دیگر علوم چون روانشناسی و غیره نیز بهره داشته باشد؛ در حالی که قضات محاکم شرع اغلب علمای سنتی‌اند و بدون این گونه پیش زمینه‌ها عمل می‌کنند. آنگهی قرن‌ها تجربه بشری نشان داده‌است که ممکن است قاضی اشتباه کند. از این رو داوری را مرحله بندی نموده و نهایت دقت به عمل آمده تا ضریب اشتباه و احیاناً فرار از اجرای عدالت به نقطه صفر برسد؛ در حالی که در محاکم شرع اصولاً این تمهیدات رعایت نمی‌شود. قاضی محاکم شرع اصولاً متعهد نیست رای مستند به مواد قانونی صادر کند. او می‌تواند کاملاً بگوید آرای فقهی خودش را اعمال کرده و این امر امکان سوء استفاده را به حد اکثر می‌رساند. اگر در یک جمله آثار منفی این روش را باز گو کنیم باید گفته شود:این نوعی تبعید محترمانه مردم از دستگاه مجری عدالت و روش‌های کار آمد دادرسی است.
 ۲- برخی دیگر از کشورهای مسلمان مسایل احوال شخصیه را کامل در درون قانون مدنی جای داده‌اند. این عمل در کشورهای مختلف، دلایل متفاوت داشته‌است: برخی کشورها اصولاً در قانون گذاری اهمیت چندان به امور دینی نداده‌اند تا به احوال شخصیه نگاه ویژه داشته باشند. برخی دیگر به خاطر نواقص و عیوب روش نخست، قانون وضعی را بهتر از دادن امور مردم به دست محاکم شرع دانسته‌اند. طیف سوم اصولاً تمام قانون مدنی شان مبتنی بر شریعت تدوین شده‌است، که نیازی به تفکیک احوال شخصیه نمی‌بینند. در این گونه کشورها قانون احوال شخصیه تنها برای اقلیت‌های دینی و مذهبی و احیاناً خارجیان تدوین می‌شود.
 ۳-دسته سوم یا اغلب کشورها راه میانه را رفته‌اند. از یک سو مواد قانونی را از متن فقه و شریعت اخذ کرده‌اند؛ از سوی دیگرقالب را از حقوق موضوعه گرفته و محتوای فقهی را به صورت مدرن کد بندی نموده‌اند. بدین سان هم محتوای شریعت را حفظ کرده‌اند هم از قواعد شکلی و اصول محاکمات جدید بهره کافی برده‌اند. در این شیوه، مسایل احوال شخصیه با جوهره دینی خود در قالب «قانون احوال شخصیه» باقی می‌ماند بدون این که در قانون مدنی هضم شود. امتیاز این روش این است که مسایل مهمی چون نکاح، طلاق، حضانت، ولایت، قیمومت، وقف، مواریث و… در ردیف قرار دادهای ساده خرید و فروش و رهن و اجاره و امثال آن قرار نمی‌گیرد.

فصل دوم: احوال شخصیه در کشورهای اسلامی
 احوال شخصیه در امپراطوری عثمانی در۱۷۸۹ انقلاب فرانسه به پیروزی رسید. پس از آن فرانسویان در صدد تدوین قوانین و مقررات اجتماعی برای اجرای بهتر عدالت برآمدند. در ۱۸۰۴ به دستور ناپلئون اول قانون مدنی نوشتند و در ۱۸۰۸ قانون جزا تدوین نمودند که هنوز به صورت تقدیس گونه با آن‌ها برخورد می‌شود. این عمل سرآغاز قانون نویسی به صورت جدید در سراسر جهان شد. در میان مسلمانان، امپراطوری عثمانی اولین کشوری بود که قانون تدوین کرد. ترکان عثمانی ترکیه را مرکز خلافت خود قرار داده، تقریباً بر تمامی خاورمیانه و شبه جزیره بالکان حکومت می‌کردند. در بین سالهای۱۸۴۰–۱۹۱۴ بیش از ده متن قانونی از جمله قانون جزای عثمانی(۱۸۴۰)، قانون تجارت(۱۸۵۰)، قانون اراضی(۱۸۵۸)، قانون اصول محاکمات تجاری(۱۸۶۱)، قانون تجارت دریایی(۱۸۶۳)، قانون تصرف در اموال غیرمنقول(۱۹۱۵)، نوشته شد. این قوانین تقریباً ترجمه مستقیم قوانین فرانسه به ترکی بود. اجرای آن‌ها را محاکم نظامی (در برابر محاکم شرعی) به عهده گرفته بود. توسعه قانونگذاری موجب شد عثمانی‌ها به فکر تدوین قوانین شرعی بیفتند. در طی سالهای۱۸۶۹–۱۸۷۶ جمعیت المجله مرکب از هفت نفر به ریاست احمد جودت باشا تشکیل گردید. آن‌ها قانونی به نام «المجلة الاحکام العدلیه» در مورد معاملات طبق نظر راجح فقه حنفی و بعضاً هماهنگ با شرایط زمانه در۱۸۵۱ ماده تدوین کردند. از مباحث احوال شخصیه تنها کتاب‌های هبه و حجر در المجله آمده بود. در۱۹۱۷حقوق العائله که قسمت ناقص المجله بود شامل ابواب نکاح، طلاق، نسب، و آثار آن‌ها در۳۴۷ ماده تدوین شد.
حقوق العائله یا حقوق خانواده عثمانی از جنبه شکلی هم از لحاظ موضوعی دارای اهمیت بسیار بود:
 الف) از لحاظ شکلی: نخستین قانون رسمی احوال شخصیه کشورهای اسلامی بود که حقوق خانواده را به شکل قوانین جدید کد بندی کرده بود. نخستین قانونی بود که مواردی زیادی در آن از مذاهب غیر از مذهب حنفی یا نظر غیر راجح گرفته شده بود. این عمل تلاش ابتکاری در راستای اجرای فقه مقارن به‌شمار می‌آمد. این قانون تمام احکام خانواده را در برنداشت؛ بلکه منحصر در مسایل نکاح و طلاق بود و احکام وصیت و ارث و غیره همچنان در حوزه فقه باقی مانده بود.
ب) از لحاظ موضوعی: ۱- در مورد ازدواج مکره و طلاق مست مخالف مذهب حنفی حکم نموده بود. از جمله این که اکراه و مستی زایل کننده اراده بوده و نکاح شخص مکره غیر صحیح و تصرفات اکراهی باطل است. ۲- قاضی طبق این قانون می‌توانست به خاطر شقاق و ضرر و عدم امکان اصلاح، حکم به تفریق زوجین کند. ۳- قاضی می‌توانست زوجه مفقود الخبری را که از تاریخ بی‌خبری از مرگ یا حیات او چهار سال گذشته باشد- طلاق دهد، مشروط بر این که زوجه تقاضای طلاق نماید. ۴- طبق این قانون ولی حق نداشت کودک نابالغ خود را به نکاح کسی یا بالعکس درآورد. این حکم مخالف مذاهب اربعه و مطابق با فتوای ابن شبرمه و ابوبکر الاصم است. این نمونه‌ها تصویری ازمرحله جدیدی از تحول درفقه اسلامی ارایه می‌کند؛ یعنی از نظر قانونگذار عثمانی، مصالح عامه مسلمین و نیازهای جدید آن‌ها می‌طلبید که به جای سخت‌گیری و تعصب در آرای فقهی یک مذهب، از تمام ظرفیت فقه اسلامی استفاده شود.

 

جستجوی پيشرفته

خبرنامه

RSS

پیوندها

ارتباط با ما

دربارۀ ما

تلکس

نسخه موبايل